Решение № 10195 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9048/2019 г.

Решение № 10195 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9048/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Червен бряг, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 256/16.05.2019 г. по адм. д. № 320/2019 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-243/19.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" /УО на ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е извършил служебна проверка по чл. 168, ал. 1 АПК за законосъобразност на административния акт на всички основания, посочени в нормата на чл. 146 АПК. Оспорва извода на съда, че са налице установените с административния акт нарушения, като излага съображения за липса на такива. Сочи, че първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон, като е приел, че посочените от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки имат характер на нередност по смисъла на ЗУСEСИФ поради наличие на финансово отражение за бюджета на Европейския съюз. Излага съображения за неправилна квалификация на установените с акта нарушения като нередности т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Иска решението да бъде отменено и по същество атакуваният административен акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. – 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С оспореното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Община Червен бряг срещу решение № РД-02-36-243/19.02.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор, сключен с ДЗЗД "Як строй груп".

Първоинстанционният съд е установил, че Община Червен бряг е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне "Енергийна ефективност в периферните райони". Предоставената безвъзмездна финансова помощ съгласно договора е в максимален размер – 100 %. За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Червен бряг е провела публично състезание по ЗОП за избор на изпълнител по проект с предмет "Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност в общинска сграда "Социална служба" на територията на град Червен бряг". След проведената процедура, на 15.12.2017 г. е сключен договор с избрания изпълнител ДЗЗД "Як строй груп".

По делото е установено, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност за извършени от възложителя нарушения при провеждане на процедурата. Бенефициерът е уведомен за констатациите на органа и в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Червен бряг е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1 и 2 и чл. 47, ал. 3 ППЗОП.

Нарушенията, установени в т. 1. 1, т. 1. 2 и т. 1. 3 от акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата - " Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" и за всяко от тях е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

Нарушението, установено в т. 1. 4 от акта е квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор. Определена е една обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Червен бряг като неоснователна.

Решението е правилно.

Касаторът счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е извършил изискуемата по чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт и не е изложил в необходимата пълнота правните си съображения.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е спазил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и е извършил проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Приел е, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Доколко изводите, които е направил, са съответни на доказателствата по делото, е въпрос на правилност на решението, а не обоснова допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поради това доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Решението е постановено и в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания по същество преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушенията, установени в т. 1. 1 от акта - ограничителни критерий за подбор/условия за участие.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразно установено нарушение по посочените разпоредби от ръководителя на УО. Необосновани са възраженията, че съдът не е обсъдил наведените в първоинстанционната жалба оплаквания. Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ и опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни работи с обхват изпълнение на мерки за енергийна ефективност.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че е субективно право на възложителя да иска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин и заложеният не нарушава законовите разпоредби. Органът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" за длъжността "технически ръководител" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Освен всичко изложено по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта.

Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати описаните нарушения, представляващи нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон.

2. По отношение нарушенията, установени в т. 1. 2 от акта - ограничителни критерий за подбор/условия за участие.

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с проектанти, които притежават "валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност или еквивалент съгласно чл. 230 ЗУТ. От тази формулировка се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КАИИП. В раздел III, т. 3 от обявлението не се предвижда "еквивалент" на удостоверение като възможност за доказване проектантската правоспособност, а единствено да притежава пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, защото не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Законът за устройство на територията допуска инвестиционни проекти да се изработват от физически лица, които притежават техническа и проектантска правоспособност, признаването на която става по реда на ЗКАИИП, в т. ч. и за чужденците и гражданите на държавите членки на съюза, на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Действащата национална правна уредба - чл. 15, 16 ЗППК, чл. 14а ЗКАИИП, регламентира специален ред за регистрация на инженери в КИИП и архитекти в КАБ при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази нормативна уредба лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя проектантска правоспособност могат към датата на подаване на офертата да докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от използващия ги участник на обществената поръчка да представят към датата на сключване на договора регистрация в КИИП и КАБ. В случая поставеното изискване е свързано със значително време и административни такси при неяснота за резултата от участието в обществената поръчка.

Посоченото в касационната жалба, че съгласно чл. 60 ЗОП чуждестранните участници могат да докажат регистрацията си в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, не променя извода на УО, че формулирания критерии за подбор има ограничителен характер, тъй като наличието му в текста на чл. 60 ЗОП не изключва автоматично критерия за подбор така, както е определен от касатора в обявлението и документацията за участие. С поставяне на изискването проектантите за наличие на пълна проектантска правоспособност и професионална квалификация чрез вписване само в националния регистър, като не е предвидена възможност за деклариране за вписване в еквивалентен за чуждестранните лица, при задължение за вписване в българския към датата на сключване на договора, възложителят е въвел ограничително, дискриминационно изискване, което има разубеждаващ ефект за участие, респ. води и до ограничаване на конкуренцията.

3. По отношение нарушенията, установени в т. 1. 3 от акта - ограничителни критерий за подбор/условия за участие.

По делото не е спорно, че в раздел III, т. 1. 3 от обявлението за обществената поръчка е включено изискване към проектант по част "План за управление на строителни отпадъци" да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали или еквивалент.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат или удостоверение извън наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. Съгласно чл. 11 от Закона за управление на отпадъците възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.

Следователно, съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Изискването за проектант по част "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя.

Необосновани са наведените от касатора оплаквания, че съгласно разпоредбите на ЗОП в оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономическите оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

4. По отношение нарушенията, установени в т. 1. 4 от акта - ограничителни критерий за подбор/условия за участие.

В т. 2 "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите", раздел "Съдържание на офертата" от одобрената документация за участие възложителят е изискал в общата опаковка на офертата участниците да представят: "задължително оферта в оригинал за участие в настоящата обществена поръчка, като при изготвяне на офертата всички документи от офертата се сканират последователно в общ файл в PDF формат, а ценовото предложение се сканира в отделен файл и се представят и на електронен носител, като файла с ценовото предложение се поставя в плика с предлаганата цена, а другият файл се поставя в общата опаковка."

Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП /ред. ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ офертата включва: 1/техническо предложение, съдържащо: документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не е законният представител на участника; предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; декларация за срока на валидност на офертата; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката; 2 ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение. Съгласно чл. 47, ал. 3 ППЗОП /ред. ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г. / при открита процедура и публично състезание опаковката по ал. 2 включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2.

УО е приел, че доколкото въведеното условие за сканиране на общ файл в PDF формат на документите и представяне на ценовото предложение в копие и на електронен носител нямат никаква добавена стойност за възложителя, същото представлява необоснована административна тежест на участника. УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 ППЗОП и чл. 47 ППЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие.

Въведеното от възложителя изискване за участие в процедурата не е посочено от законодателя в приложимия Правилник. Действително, възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност може да въвежда допълнителни условия към участниците, но същите следва да бъдат свързани с предмета на поръчката, обосновани и неограничаващи конкуренцията. Правилно първоинстанционният съд е приел, че предметът на обществената поръчка не налага такова изискване, същото е ограничително и непропорционално. Незаконосъобразно включеното условие дава необосновано предимство/ необосновано ограничава участието на потенциални кандидати и представлява неправомерен критерии за подбор, представляващ нередност по т. 9 от Приложение 1 на Наредбата.

За нередностите по т. 1. 1. - 1. 3 от акта УО е определил финансова корекция в минимален размер 5 %, за нарушението по т. 1. 4 е определил размер 10 %. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил общ размер на финансовата корекция от 10 %.

Съответно на доказателствата и закона УО е приел в акта си, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Административният орган е мотивирал и размера на финансовата корекция - 10 % от допустимите разходи по договор с изпълнителя, като подробно е обосновал, защо няма да наложи нито най-високия размер на корекцията - 25 %, нито най-ниския 5 %. Взел е предвид броя на участниците в процедурата, прогнозната стойност на поръчката, липсата на трансграничен ефект, както и наличието на трима отстранени участници, с което възложителят е ограничил в значителна степен конкуренцията, тъй като е занижена възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определена и основата на финансовата корекция, като органът е съобразил чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ и е определил за основа допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове е 100%.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Червен бряг, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Същото е доказано и по размер, предвид представените по делото доказателства с молба от 17.06.2020 г. На ответника следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 2610, 24 лв. Възражението на касатора за прекомерност на претендираните разноски е неоснователно. Делото е с фактическа и правна сложност, ответникът е участвал активно с подробни становища в касационното производство и претендираният размер не е под минималния по Наредбата № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с оглед материалния интерес на спора.

Воден от горното, Върховният административен съд