Решение № 13969 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7693/2011 г.

Решение № 13969 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7693/2011 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Илия Димитров Георгиев от гр. Сандански, против решение № 208/24.02.2011 г., постановено по адм. дело № 607/2010 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена като неоснователна, жалбата му срещу заповед № ДК-02-БД-42 от 2.06.2010 г. на Началника на сектор Благоевград при РДНСК-Югозападен район, с наредено премахване, на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, на незаконен строеж "жилищна сграда", изградена в УПИ VII, кв. 1 по плана на с. Тополница, общ. Петрич. Решението се счита неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила, претендира се отмяната му, с постановяване на решение по същество, с отмяна на заповедта, или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Възражение по касационната жалба е депозирано от Георги Иванов Божинов, с доводи за нейната неоснователност. В съдебното заседание касационният жалбоподател не се явява, представлява се от адв. Попова, която поддържа жалбата, по изложените в нея и в писмени бележки съображения. От ответните страни: Началникът на РДНСК - Югозападен район - Благоевград, чрез юрк. Грозданов, оспорва жалбата, Кметът на община - Петрич, Божия Милева, Славка Гошева и Сийка Георгиева, не се явяват, не се представляват, Георги Иванов Божинов се явява лично, оспорва жалбата и настоява решението, като правилно, да се потвърди. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е депозирана в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт - процесуално е допустима. По съществото си същата е неоснователна. От фактическа страна по делото се установява, че с договор от 10.05.1990 г., на касатора е било отстъпено право на строеж за двуетажна жилищна сграда и гараж, върху държавно урегулирано място - УПИ VII, кв. 1 по плана на с. Тополница и издадена скица-виза за проектиране (л. 131 по делото). Поради липсата на разрешение за строеж, строителството е било спирано, издавани са 4 бр. констативни протоколи и заплащани глоби по наказателни постановления (удостоверение № 606/29.09.1995 год), а със заповед на кмета от 30.05.1996 г. отстъпеното право на строеж е било отнето. С молби вх. № 99-00-1613/12.06.1996 г. и вх. № 94-00-751/19.03.1998 г., съпругата на касатора е поискала узаконяване на строежа, по които заявления не е постъпил отговор от община-Петрич. Последвала е нова молба, този път от Илия Димитров - вх. № 94-00-9592/2.02.2003 г., с която е сезирал кмета на общината, да задвижи процедура по узаконяване на жилищната сграда. В резултат е издаден, от Гл. архитект на община-Петрич, Акт за узаконяване на строеж № 20/23.03.2005 г. Срещу последния е постъпила жалба от ответниците в касацията Георги Божинов, Славка Гошева и Божия Милева, с възстановена досежно терена собственост, призната им и в исково производство по чл. 108 ЗС, въведени във владение на имота. На 1.06.2005 г. Гл. архитект на община-Петрич е издал заповед № I-С-222, с която оттеглил акта за узаконяване. Със заповед № 1038/3.07.2008 г., Началникът на РДНСК-Благоевград отменил заповедта за оттегляне и отменил Акт за узаконяване на строеж № 20/23.03.2005 г. Заповедта, в частта за отмяната на АУ № 20, е потвърдена с решение на АС-Благоевград, оставено в сила с решение на ВАС. По описания начин, по искането за узаконяване по реда на § 184 от ЗИД на ЗУТ, е налице влязъл в сила отказ. Последвало е издаването на процесната заповед на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, с констатацията за незаконен строеж по чл. 148, ал. 1 ЗУТ - липса на разрешение за строеж, във връзка с § 184, ал. 12 ЗУТ. Жалбата срещу така издадената заповед, с решението е отхвърлена. От фактическа страна в хода на производството съдът е установил, включително и чрез заключение по допусната СТЕ, че жилищната сграда, построена в УПИ VII, кв. 1, и по действащия ПУП на с. Тополница, и по строителните правила и нормативи, действали по време на осъществяването на строежа (1993-1996 г.), е допустима. Същата е била и декларирана в община - Петрич от Сийка Петрова, с молба вх. № 94-00-751/19.03.1998 г., по реда на § 27 от ПЗР на ЗТСУ, без доказателства за собственост върху терена. От правна страна съдът е изложил съображения за безспорно установен незаконен строеж, което не се и оспорвало от жалбоподателя. Основното му възражение е било, че строежът е търпим. В тази връзка в мотивите на съдебния акт е прието, че жилищната сграда е построена след 1987 г. и е допустима по ЗУТ и действалите правила и норми, декларирана е, но дори и да са налице тези обстоятелства, (относими по § 16, ал. 2 ЗУТ), жилищната сграда подлежи на премахване, тъй като основанието, по което е постановено то, е § 184, ал. 12 ЗУТ, определяща, че строежите по ал. 1, които не са заявени за узаконяване в срока по ал. 2, или за които производството по узаконяване е приключило с влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване, се премахват по реда на чл. 225 ЗУТ. Решението е правилно, но по съображения, различни от изложените. Няма спор, че строежът е незаконен, не се е и твърдяло друго, за да се изследват въпросите за липсата на строителни книжа. Няма спор и че производството по § 184 ЗИД на ЗУТ е приключило с влязъл в сила отказ. Основното възражение, което се прави и пред настоящата инстанция е, че строежът е търпим. Видно от съдържанието на заповедта, административният орган не е изложил съображения относно това приложима ли е разпоредбата на § 16 ПР на ЗУТ или не, което е следвало да стори. От своя страна, твърденията на жалбоподателя за наличие на предпоставките по § 16, ал. 2 ЗУТ, които са упоменати в мотивите по описания начин, съдът е игнорирал посредством разпоредбата на § 184, ал. 12 ЗУТ. Действително, както сочи жалбата, съдът е смесил две отделни, самостоятелни производства с различни последици, уреждащи две различни субективни права. Фактът, че има до голяма степен припокриване на изискванията, не освобождава административния орган и съда да извършат проверка при инициирано производство, както в случая - по § 184 ЗИД на ЗУТ, и на условията по § 16 ПР на ЗУТ - влезлият в сила отказ за узаконяване е неотносим към търпимостта на строежа. И тъй като делото е попълнено с доказателства, не се налага връщането му на решаващия съд. Съгласно разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, незаконни строежи, започнати в периода 8.04.1987 г. - 30.06.1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по плановете, правилата и нормативите, действали към момента на извършването им, или съгласно ЗУТ и ако са декларирани от собственика пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. В обсъждания случай две от визираните в разпоредбата предпоставки са налице - от доказателствата по делото е установено, че незаконната сграда е осъществена в цялост до 1996 г. и че същата е допустима и по правилата на ЗТСУ и по ЗУТ. Не е изпълнено обаче третото условие - деклариране на незаконния строеж от собственика, независимо от подадената от съпругата на жалбоподателя Сийка Петрова молба вх. № 94-00-751/19.03.1998 г. - с нарочна заповед № I-С-125/30.05.1996 г., кметът на община-Петрич е било отнето отстъпеното на Георгиев право на строеж по договор № 94-00-847/1990 г. Твърдението за нищожността на тази заповед е бил вече повдигнат от жалбоподателя и обсъден подробно в мотивите на решение № 116/26.03.2009 г. по адм. дело № 63/2008 г. на АС-Благоевград, оставено в сила с решение № 14078/23.11.2009 г. по адм. дело № 7385/2009 г. на ВАС. При тези данни, строежът не е деклариран от собственик, каквито са били и мотивите на контролирания от съда административен акт - заповед № 1038/03.07.2008 г. на Началника на РДНСК-Благоевград, отменил Акт за узаконяване на строеж № 20/23.03.2005 г. С оглед тези съображения, не е налице хипотезата на § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ, строежът не е търпим, подлежи на премахване по указания в заповедта ред, поради което, при правилно прилагане на материалния закон и обосновано административният съд е отхвърлил жалбата. Воден от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,