Решение № 4685 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4331/2016 г.

Решение № 4685 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4331/2016 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Г. ДВ" ООД, гр. Р., чрез адв. К. К. К. против решение № 177/1.02.2016 г. на Административен съд, гр. В., постановено по адм. дело № 3457/2015 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 031302436/8.10.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. В. и ревизионен акт за поправка № 031302436/7.01.2014 г., потвърдени с решение № 800/24.01.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", гр. В.. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението. По отношение отказа на право на данъчен кредит по фактура № 3/22.02.2008 г. жалбоподателят оспорва изводите на съда за липса на облагаема доставка на услуга по договор за посредничество за покупка на недвижим имот. Твърди, че от събраните по делото доказателства, а именно от заключението на вещото лице се установява, че "Е. К." АД като подизпълнител на "Е. г." ЕООД е имало кадрова и техническа обезпеченост да осъществи услугата по посредничество. Позовава се на ревизионен акт, издаден на прекия доставчик "Е. г." ЕООД, с който му е признато право на данъчен кредит по доставка на услуга от "Е. К." АД. По отношение на задълженията за лихви в касационната жалба се поддържа неправилност на решението поради направеното пред първата инстанция възражение за погасителна давност, както и поради обстоятелството, че "Ен и Д. Г." ООД е внесло в срок дължимия ДДС по анулираната фактура и републиканският бюджет не е ощетен. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", гр. В., чрез процесуален представител юрк. Г. Е. оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното решение, по съображения изложени в представена по делото молба с характер на писмени бележки. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, приема от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следното: Предмет на оспорване пред административния съд е бил ревизионен акт, с който на "Г. ДВ" ООД, гр. Р. е отказано право на данъчен кредит за данъчен период м. 04.2008 г. в размер на 19 575.94 лева и съответните лихви по фактура № 3/22.02.2008 г. издадена от "Е. г." ЕООД и са начислени лихви в размер на 148 404.23 лева за неправомерно ползван данъчен кредит по фактури, издадени от "Ен и Д. Г." ООД. Делото се гледа за втори път от касационната инстанция. С решение № 12235/17.11.2015 г. по адм. дело № 5115/2015 г. е отменил решение № 588/16.03.2015 г. на Административен съд - В. по адм. дело № 810/2014 г., с което ревизионният акт е прогласен за нищожен в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ДОПК и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. С обжалваното решение съдът е разгледа спора по същество и е отхвърлил жалбата изцяло. За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна следното: С договор от 30.10.2007 г. "Ен и Д. Г." ООД като клиент е възложило на "Е. г." ЕООД в качеството му на посредник, да посредничи при покупката на недвижим имот - УПИ № 24102.13.156, находящ се в с. Д. като свърже клиента с продавачите с цел подписване на предварителен или окончателен договор, да съдейства при правното и фактическо обслужване на сделката до сключването на предварителен или окончателен договор чрез професионални съвети срещу възнаграждение от 90 000 евро. По този договор от "Е. г." ЕООД на "Ен и Д. Г." ООД е издадена фактура 1/4.01.2008 г. с данъчна основа 78 145 лева и ДДС 15 629 лева. На 6.02.2008 г. между "Е. и Д. Г." ООД, "Г. ДВ" ООД гр. Р. и "Е. г." ЕООД е сключен договор за заместване в дълг, по силата на който "Г. ДВ" ООД със съгласието на "Е. г." ЕООД замества клиента в правата и задълженията му по договора за посредничество от 30.10.2007 г. На 22.02.2008 г. с нотариален акт № 41, том II, дело № 155/22.02.2008 г. е сключен договор за продажба на недвижим имот, по силата на който "Г. ДВ" ООД купува от К. К. и И. К. недвижим имот, находящ се в с. Д., представляващ ПИ с идентификатор 24102.13.156 за цена от 200 040 лева, платена по банков път. На 22.02.2008 г. от "Е. г." ЕООД е издадена спорната фактура № 3/22.02.2008 г. с предмет "по договор за заместване в дълг и договор за посредничество". Ревизираното дружество е упражнило право на данъчен кредит по тази фактура в д. п. м. 04.2008 г., на основание чл. 74 ЗДДС, с подаден опис на наличните активи. В хода на ревизията е констатирано, че съставител на фактура е К. К., който е и продавач по нотариалния акт. На това основание органите по приходите са приели, че "Е. г." ЕООД не е осъществило посредническа услуга във връзка с придобиването на имота от "Г. ДВ" ООД. В хода на съдебното производство по адм. дело № 810/2014 г. по описа на АС - В., е представен договор от 2.08.2007 г. сключен между "Е. г." ЕООД и Е. К. АД, по силата на който акционерното дружество се задължава да посредничи . С анекс от 22.08.2007 г. страните по този договор приемат, че договорът за посредничество между "Е. г." ООД и "Ен и Д. Г." ООД и предварителния договор между собствениците на УПИ 24102.13.156 и "Ен и Д. Г." ООД са сключени благодарение на посредничеството и предоставените услуги на "Е. К." АД. Съдът е приел, че не е доказано извършването на посредническа услуга и настъпването на данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 ЗДДС, поради което правото на данъчен кредит не е възникнало по смисъла на чл. 68, ал. 2 във връзка с чл. 9, ал. 1 ЗДДС. В мотивите на решението са изследвани правните последици от сключването на договор за заместване в дълг по чл. 102 от ЗЗД и е прието, че по силата на този договор ревизираното дружество "Г. ДВ" ООД, гр. Р. е заместило възложителя (клиента) по договора за посредничество от 30.10.2007 г., като е придобило правата и поело задълженията на страната по този договор. Съдът е посочил, че задълженията на посредника по този вид договори се изразяват в извършването на фактически действия по свързването на клиента с продавачите на недвижим имот - в случая на имот находящ се в с. Д., общ. Ш., с цел сключването на предварителен и окончателен договор, да съдейства при правното и фактическа обслужване на сделката. От доказателствата по делото съдът е приел, че "Г. ДВ" ООД е сключило договор за покупко - продажба на имота, посочен в договора за посредничество, но не са налице доказателства, че придобиването на имота е станало с активното съдействие на издателя на фактурата. Липсват доказателства за съдействието на доставчика за правното и фактическо обслужване на сделката и какви конкретно действия е извършил във връзка със сключването на предварителния и/или окончателния договор. Наведените за първи път в съдебното производство доводи, че посредник по сделката е било "Е. К." АД, съдът е отхвърлил като неоснователни. В тази връзка е посочил, че представените пред съда договори от 2.08.2007 г. и анекс от 22.08.2007 г. сключени между "Е. г." ЕООД и "Е. К." АД са сключени преди договора за посредничество от 30.10.2007 г. Заключението на съдебно-счетоводните експертизи, според съда също не установяват извършването на посредническата услуга. Наличието или не на кадрова обезпеченост е прието, че не е релевантно за спора. Спорът по делото е за извършването на услугата от издателя на фактурата чрез посочените в договора действия. С тези мотиви съдът е приел, че не са доказани условията за възникване на правото на данъчен кредит и е потвърдил ревизионния акт в тази част. По отношение на начислените лихви съдът е приел за установено, че в данъчен период м. 04.2008 г. дружеството е упражнило право на данъчен кредит по фактури 21/6.02.2008 г., 22/8.02.2008 г. и № 23/8.02.2008 г. издадени от "Ен и Д. Г." ООД, както и че с АПВ № 815118/17.09.2008 г. е възстановен ДДС в размер на 817 494.60 лева. От доказателствата по преписката съдът е установил, че в д. п. м. 07.2013 г. "Ен и Д. Г." ООД е анулирало посочените фактури на основание чл. 116, ал. 4 ДОПК чрез издаването на протоколи. В решението е посочено, че спорът не е по законосъобразността на извършената корекция, а относно дължимостта на начислените лихви на ревизираното лице, което е ползвало данъчен кредит по анулираните фактури. За да отхвърли жалбата съдът се е позовал на чл. 58 от ППЗДДС, която норма е приел за приложима и в случаите на чл. 116 от ЗДДС. Н. основание чл. 175, ал. 1 ДОПК е посочил, че лихви се дължат и в случаите на неправилно възстановени суми за данъци. Направеното от "Г. ДВ" ООД възражение за изтекла погасителна давност за задълженията за лихви съдът е отхвърлил като неоснователно. На основание чл. 171, ал. 1 ДОПК е приел, че 5-годишният давностен срок за лихвите върху възстановения ДДС за д. п. м. 04.2008 г. е започнала да тече от 1.01.2009 г. и изтича на 31.12.2013 г. Ревизионното производство е образувано на 11.03.2013 г. със ЗВР № 1300947. На основание чл. 172, ал. 1, т. 1 ДОПК за периода от 11.03.2013 г. до издаването на ревизионния акт на 8.10.2013 г. давността е спряна. Давностният срок не тече и по време на обжалване на ревизионния акт съгласно чл. 172, ал. 1, т. 4 ДОПК, поради което задълженията не са погасени. Решението е правилно постановено. По отношение отказа на правото на данъчен кредит за доставка на посредническа услуга от "Е. г." ЕООД по фактура № 3/22.02.2008 г. съдът е установил релевантните за спора факти и е приложил правилно материалния закон. В съответствие с чл. 68, ал. 2 ЗДДС съдът е приел, че правото на данъчен кредит възниква към момента на настъпване на данъчно събитие. Съобразно предмета на доставката, съдът е приложил нормата на чл. 25, ал. 2 във връзка с чл. 9, ал. 1 ЗДДС и законосъобразно е определил като правопораждащ факт за правото на приспадане - извършването на услугата по посредничество във връзка със закупуване на недвижим имот, находящ се в с- Д.. Изводите му, че по делото не се установява изпълнението на посредническа услуга по договора за посредническо от 30.10.2007 г. и участието на "Е. г." ЕООД като посредник при сключването на договор за продажба на недвижим имот, сключен с нотариален акт от 22.02.2008 г. между К. К. и И. К. и ревизираното лице "Г. ДВ" ООД, се подкрепят от доказателствата по делото. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че посредничеството е осъществено чрез подизпълнител - "Е. К." АД. Правилно съдът е приел, че представените за първи път в съдебното производство договор от 2.08.2007 г., и анекса към него не установят изпълнение на посредническа услуга по договора от 30.10.2007 г. Първо защото са сключени и изпълнени преди сключването на този договор. Второ - от констатациите в ревизионния акт на "Е. г." ЕООД е видно, че услугата от "Е. К." АД е във връзка със сключване договора за посредничество с "Ен и Д. Г." ООД, а не с изпълнението му. Именно за тази услуга на "Е. г." ЕООД е признато право на данъчен кредит по фактура № 6/6.11.2007 г. Поради това неоснователни са доводите пред касационната инстанция, констатациите в ревизионния акт на доставчика, служат като доказателство за извършването на спорната услуга. Няма други данни и доказателства, включително и такива от страните по окончателния договор за покупко -продажба, които да сочат че покупко - продажбата на имота е извършена чрез посредничеството на "Е. К." АД като подизпълнител на "Е. г." ЕООД. Правилно съдът е посочил, че не са налице доказателства за изпълнение и на задължението на посредника да съдейства за правното и фактическо обслужване на сделката. Няма данни за изготвяне на договори, снабдяване с документи и др. подобни действия във връзка със сключването на нотариалния акт от 22.02.2008 г. При тези доказателства правилно съдът е приел, че данъчно събитие не е настъпило, поради което за получателя по фактурата не е възникнало право на данъчен кредит. По отношение на начислените лихви, спорът пред настоящата инстанция е дали са погасени по давност на основание по чл. 171, ал. 1 ДОПК. Цитираната норма предвижда, че публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок, считано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, освен ако в закон е предвиден по-кратък срок. По силата на чл. 162, ал. 2, т. 9 ДОПК /предишна т. 8/ лихвите върху вземания за данъци, са публични задължения. В случая лихвите в размер на 148 404.23 лева са начислени върху неправомерно възстановен ДДС за периода от датата на възстановяването му с АПВ - 17.09.2008 г. до 13.08.2013 г. Поради това правилно съдът е приел, че началният момент на давностния срок за тези задължения започва да тече най-рано от 1.01.2009 г. и изтича на 31.12.2013 г. Ревизията е започнала на 20.03.2013 г. когато е връчена ЗВР № 1300947/11.03.2013 г. До този момент са изтекли 4 години, 2 месеца и 20 дни от 5-годишният срок по чл. 171, ал. 1 ДОПК. Правилно съдът е посочил, че на основание чл. 171, ал. 1, т. 1 ДОПК за времето на ревизионното производство давността спира - в случая до издаването на ревизионния акт на 8.10.2013 г., което е преди изтичането на една година от образуване на ревизията. С издаването на ревизионния акт давността се прекъсва съгласно чл. 172, ал. 2 ДОПК. Актът е обжалван по административен ред на 28.10.2013 г., като решението на директора на дирекция "ОДОП" - В. е от 24.01.2014 г. Жалбата по съдебен ред е подадена на 10.03.2014 г. Правилно съдът е приложил чл. 172, ал. 1, т. 4 ДОПК като е посочил, че за времето на обжалването давността е спряна. По тези съображения, настоящият състав намира, че като е потвърдил ревизионния акт съдът е приложил правилно материалния закон. Не се установиха основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението, с което жалбата е отхвърлена следва да се остави в сила. При този изход на спора, разноски се дължат на ответника по касация за осъществено процесуално представителство от юрисконсулт в размер на 4317 лева. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,