Решение № 5592 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2285/2018 г.

Решение № 5592 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2285/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЕЛОС" ООД, със седалище гр. Б., представлявано от управителя П. А., против решение № 109/1.02.2018 г. постановено по преписка № КЗК-1105/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с твърдения за неправилност и необоснованост на същото. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. В съдебно заседание дружеството е представлявано от адв. С. С., който прави искане за присъждане на разноски по представен списък Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответникът - управителят на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. П. П. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Прокурорът при Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "ЕЛОС" ООД, срещу решение № ПО-01-243/6.12.2017 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Охрана на обекти и имущество, собственост на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД - Б.", открита с решение № ПО-01-147/30.05.2017 г. на възложителя. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт. В тази връзка се сочи, че последният не съдържа относими към прекратяването по чл. 110 ЗОП, фактически основания. Възразено е и срещу мотива на възложителя, че заложените критерии за подбор не били предвидени в ЗОП, а именно: документи за доказване на съответствието на охранителите със Закона за частната охранителна дейност, притежаването на облекло с отличителни знаци, както и представянето на подробни планове за охрана на всеки от обектите. Жалбоподателят счита, че заложените критерии представляват изисквания за технически и професионални способности на участниците, които доказват възможността им да изпълнят поръчката и дават възможност за преценка на качеството на предлаганата услуга, както и че не противоречат на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Изтъкнато е, че изводът на възложителя, че условието за представяне на списък на техническите лица, без посочване на минимум изисквания, представлява нарушение на процедурата, което не може да бъде отстранено е неправилен, тъй като в ЗОП е предвиден ред за конкретизиране на случай на неяснота. Твърди се, че мотивите за прекратяване на процедурата изброяват формално текстовете на закона и цитираните изисквания не представляват съществени нарушения, налагащи прекратяване на процедурата. От представената преписка е видно, че с решение № ПО-01-147/30.05.2017 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД е открита процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят е назначил комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, която е обективирала действията и констатациите си по отношение на подадените оферти в протоколи № 1 и № 2 и обобщен протокол. С решение № ПО-01-211/12.09.2017 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник "Е и О Секюрити" ЕООД, като участникът "ЕЛОС" ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Срещу решението за класиране и определяне на изпълнител е подадена жалба от "ЕЛОС" ООД, по която КЗК се е произнесла с решение № 1226/26.10.2017 г. като е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап преценка на съответствието на документите на участника "ЕЛОС" ООД с поставените критерии за подбор. Решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. С процесното решение № ПО-01-243/6.12.2017 г. управителят на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, подробно обосновавайки направения извод, че в обявлението и в документацията за участие са установени нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП като критерии за подбор са заложени изисквания, които не са предвидени в ЗОП и необосновано завишават изискванията към участниците и същите не могат да бъдат отстранени без промяна в условията на процедурата; не са заложени изисквания по отношение на професионалната компетентност на техническите лица на участника в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и че при провеждане на процедурата пликовете на участниците "Предлагани ценови параметри" са подписани само от двама от членовете на комисията в нарушение на императивната разпоредба на чл. 54, ал. 4 ППЗОП. Въз основа така установеното от фактическа страна КЗК е разгледала жалбата на "ЕЛОС" ООД и приела за неоснователни изложените в нея твърдения и доводи. Посочила е, че съгласно императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществената поръчка при наличие на някоя от изчерпателно изброените хипотези, в случая по т. 5 - когато са установени нарушения при откриването и не могат да бъдат отстранени без това да промени условията. КЗК е приела, че изискванията на възложителя участниците да представят декларация, че охранителите отговарят на изискванията на ЗЧОД, представяне на подробни планове за охрана, на декларация за притежаване на собствено облекло и за прилагане на система за обучение на персонала са съобразени изцяло с разпоредбите на ЗЧОД и не завишават изискванията към участниците, но съгласно условията на поръчката, данни за наличието им на етап подаване на оферта за участие, следва да бъдат единствено декларирани в представения от участника ЕЕДОП. Установено е, че възложителят е посочил, че изискванията представляват част от критериите за подбор "Технически и професионални възможности", като съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП участникът декларира съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, който от своя страна не допуска представяне на допълнителни документи и/или доказателства за съответствие с критериите за подбор, извън декларираната в ЕЕДОП информация на етап подаване на оферта. По отношение на изискването на възложителя за предоставяне на списък на техническите лица КЗК е посочила, че е в рамките на оперативната му самостоятелност да залага минимални изисквания за образование, професионална компетентност, опит и заемана длъжност, като обаче следва да конкретизира какво приема за "необходим брой технически лица и/или организации", което не е направено от възложителя в разрез с условието за поставяне на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП. КЗК е констатирала, че помощният орган на възложителя не е спазил императивното изискване на чл. 54, ал. 4 ЗОП, поради което и с оглед констатираните нарушения, които не могат да бъдат отстранени без да се променят условията, при което е обявена процедурата КЗК е оставила без уважение жалбата на "ЕЛОС" ООД като е приела, че решението на възложителя да прекрати процедурата е основателно, правилно и законосъобразно. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява правилно. В касационната жалба на практика са наведени оплаквания, идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на това решение. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касатора кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката - установени нарушения при откриването и провеждането на При направеното съпоставяне на обявлението и документацията за участие КЗК е установила наличието на необходими промени свързани с поставените критерии за подбор, които представляват порок в документацията. Този порок не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Тяхното кумулативно наличие сочи на императивното изискване от законодателя за прекратяване на процедурата. Това е направил и възложителят с решението си за прекратяването й. Касаторът акцентира на обстоятелството, че КЗК неоснователно се е мотивирала с оперативната самостоятелност на възложителя и правото му да определя условията и критериите, които счита, че ще му гарантират качествена услуга. Както правилно е приела КЗК "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД като секторен възложител по смисъла на чл. 144, ал. 1 ЗОП може да установи обективни правила и критерии за отстраняване и подбор на участниците, които могат да включват критериите за подбор по чл. 59, ал. 1 ЗОП, при спазване на съответните условия за тяхното поставяне, деклариране и доказване, което е в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Възложителят е поставил като критерии за подбор представяне на декларация, че охранителите отговарят на изискванията на ЗЧОД, представяне на подробни планове за охрана, декларация за притежаване на собствено облекло и за прилагане на система за обучение на персонала, които не завишават изискванията към участниците. Същите са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но на етапа подаване на оферти за участие е следвало да бъдат единствено декларирани в представения от участника ЕЕДОП. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, като съгласно ал. 5 възложителят може да изиска от участниците да представят документи, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Оттук следва извода, че изисканите документи на етап подаване на оферта попадат в категорията на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП, а именно документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В този смисъл възложителят е следвало изрично да посочи, че изисканите документи следва да бъдат представени като част от техническото предложение на участника, а не се декларират в ЕЕДОП. По този начин правилно възложителят е стигнал до извода, че допуснатите неточности и наложителността от промяната им в обявлението и документацията за участие следва да бъдат отстранени. Неоснователен е доводът на касатора, че условието за представяне на списък на техническите лица без посочване на минимум изисквания не представлява нарушение и в ЗОП бил предвиден ред за конкретизиране в случай на неяснота. В съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят може да определи по отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Според чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 ЗОП възложителят може да определи в критериите за подбор професионални способности за кандидатите или участниците, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, които са свързани с това да разполагат с необходимия брой технически лица и с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. В случая възложителят е посочил, че изисква от участниците да представят списък на техническите лица, отговарящи за качеството и контрола на изпълнение на поръчката, но не са посочени минимални изисквания за брой лица, образование, професионална компетентност, опит и заемана длъжност, като в мотивите на решението си за прекратяване на поръчката е посочил, че заложеното изискване е объркващо, тъй като представлява документ, чрез който следва да се докаже съответствието с конкретно поставено изискване по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Възложителят не е обосновал въведеното изискване в тази част по отношение на лицата, отговарящи за контрола и качеството на изпълнение на поръчката, с което не е спазил условието за поставяне на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП. Изискванията към професионалната компетентност на екипа, който ще отговаря за контрола на качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя, поради което доводите за незаконосъобразност, релевирани от "ЕЛОС" ООД в производството пред КЗК правилно са преценени като неоснователни. Действително от данните по преписката се установява, че в нарушение на процедурата, регламентирана в чл. 54, ал. 4 ППЗОП пликовете на участниците с "Предлагани ценови параметри" са подписани само от двама членове на комисията. Въведената процедура е гаранция срещу злоупотреби с представените от участниците оферти. При неизвършване на описаните в чл. 54, ал. 4 ППЗОП процесуални действия, тази гаранция не може да бъде постигната. Това препятства възможността нарушението да бъде отстранено. Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата и на това основание. В чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение. Предмет на проверка за законосъобразност на решението за прекратяване на обществената поръчка са изложените от възложителя мотиви в решението му, а именно дали са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, в която условията са само нарушенията да не могат да бъдат отстранени. А преценката дали нарушението не е несъществено, както твърди касатора се прави с оглед и на други критерии. В случая е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, при която възложителят правилно е прекратил процедурата с мотивирано решение, поради наличието на установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които тя е обявена. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. С оглед изхода от спора основателно се явява предявеното от управителя на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат Първанов искане за присъждане на направените в настоящата инстанция разноски за правна защита. При липсата на предявено възражение за прекомерността им от страна на "ЕЛОС" ООД, дружеството следва да бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, сумата от 1 400 лв., представляваща размер на изплатения по делото адвокатски хонорар, установен по представения договор за правна защита и съдействие от 20.03.2018 г. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение