Решение № 8409 от 7.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8857/2015 г.

Решение № 8409 от 7.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8857/2015 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-София моли да бъде отменено решение № 4046/11.06.2015 г. по адм. д. № 1525/2015 г. на АССГ, с което е отменен РА № 2001007123/10.02.2011 г. на ТД на НАП-София в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 90 467,77 лв за м. 7 - 8.2008 г., м. 3 - 4 и 6.2009 г. и м. 6.2010 г. по фактури на "Екса трейдинг" ЕООД и начислени лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Инженеринг и консултинг груп" ООД по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила . Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 2001007123/10.02.2011 г. на ТД на НАП-София в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 90 467,77 лв. за м. 7 - 8.2008 г., м. 3 - 4 и 6.2009 г. и м. 6.2010 г. по фактури на "Екса трейдинг" ЕООД и начислени лихви на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1, чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, тъй като фактурираните доставки на проекти и посредническа услуга са осъществени. Съдът е изложил правилни мотиви за необходимостта от осъществена доставка за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит. Обсъдил е събраните по делото доказателства, но неправилно е приел, че доставките на услуги по договори от 3.06.2008 г. за изработване на триизмерен цифров модел на полосата на съществуващото трасе за рехабилитация на ж. п. линията Карнобат - Бургас, по договор от 18.10.2008 г. за подновяване на горното стоене на железния път в участъка Карнобат - Бургас, по договор от 2.03.2009 г. за изработване на графичен модел по обект "Проект за подновяване на горното стоене в участъка Карнобат - Дружба - Бургас", по договор от 25.03.2009 г. за изготвянето на работен проект за междугарието Брацигово - Пещера на 18-та ж. п. линия Стамболийски-Пещера и по договор от 12.04.2010 г. за посредническа услуга за сключването на договор за строителство между ревизираното лице и "Ам рест" ЕООД са осъществени и предадени на ревизираното лице. Съдът е обосновал изводите за осъществяване на доставките с представените приемо-предавателни протоколи, разпита на управителя на доставчика за осъществяване на посредническата услуга, на представената проектна документация и на заключението на вещото лице от техническата експертиза, което е дало заключение, предвид представената подписана документация на 4.06.2013 г. от ревизираното лице, че проектите са изработени от "Екса трейдинг" ЕООД. В заключението си вещото лице от техническата експертиза е посочило, че приложените в преписката проекти не са подписани и не представляват годни инвестиционни проекти. Били са представени подписани проекти от ревизираното лице на 4.06.2013 г. на вещото лице Иванова, в които са посочени имената на проектантите и има печати за проектната им правоспособност. В съдебно заседание на 27.11.2013 г. при първото гледане на делото вещото лице е дало заключение, че за да се изработят представените проекти е необходим инженер геодезист, а също, че не е проверила дали посочените в проектите проектанти са служители на "Екса трейдинг" ЕООД, а е направила извод, че са изработени от "Екса трейдинг" ЕООД предвид договорите, по които "Екса трейдинг" ЕООД е подизпълнител. При новото разглеждане на делото в съдебно заседание на 21.04.2015 г. е дала заключение, че от документацията по делото само "Екса трейдинг" ЕООД е доставчик на проектите, а също, че не е гледала кои са проектантите. В производството пред съда при новото разглеждане на делото са приложени проектите, представени от ревизираното лице на вещото лице Иванова, в които като проектанти са посочени Иван Иванов, който според протокол от 3.04.2009 г. на техническия съвет на НК"ЖИ" за приемане на работен проект за обект "шенаж и репераж в междугарието Брацигово - Пещера по 18-та жп линия Стамболийски - Пещера" е проектант на ревизираното лице. В част от проектите като проектант е посочен инж. Николай Кирилов, а всички проекти за проверил са подписани от Росен Кахчиев - управител на ревизираното лице наред с Иван Иванов, който също е управител на ревизираното лице. Представени са в ревизионното производство неподписани проекти с посочен проектант Стойчо Мотев - подизпълнител на доставчика, който видно от регистъра на камарата на инженерите в инвестиционното проектиране Регионална колегия София-град не фигурира като инженер с проектна правоспособност. По делото има данни, че е архитект, която специалност не позволява геодезично проектиране в областта на ж. п. транспорта. Вещото лице от първата техническа експертиза е поискало да се представят доказателства за проектна правоспособност на Мотев, каквито не са представени. Съдът в нарушение на чл. 202 от ГПК е основал изводите си на необоснованото заключение на вещото лице Иванова, че проектите са изпълнени от "Екса трейдинг" ЕООД. Представените протоколи за приемо-предаване на договорените проектантски услуги не се подкрепят от останалите доказателства и необосновано съдът е приел, че е доказано осъществяване на фактурираните услуги. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Относно договора за посредническа услуга съдът е обосновал извода си за изпълнение на доставката с факта, че е сключен договор между ревизираното лице и "Ам рест" ЕООД за възлагане на строителство на ресторант, приел е за доказателство показанията на управителя на доставчика, че услугата е осъществена. В договора е предвидено заплащане на възнаграждение за посредничеството в размер 202 338,50 лв, представляващи 25% от стойността на бъдещото строителството. Договореният размер на посредническото възнаграждение значително надхвърля обичайното за този род договори. Съдът е приел, че щом сградата е построена, посредничеството е осъществено предвид представена кореспонденция между страните и приемо-предавателен протокол от 17.06.2010 г. за предаване на строителната документация от "Ам рест" ЕООД на ревизираното лице, фактури и актове за приемане на СМР, подписани от ревизираното лице и "Ам рест" ЕООД. Така описаните доказателства не установяват извършване на посредническа услуга от доставчика "Екса трейдинг" ЕООД по приложения договор и фактура. Приложени са имейли, изпратени между ревизираното лице и доставчика, които не са достатъчни да се приеме, че е изпълнена посредническа услуга от доставчика, след като липсват доказателства за извършването й, изходящи от "Ам рест" ЕООД. Неправилно съдът е приел за доказателство обясненията на управителя на доставчика, който е заинтересуван свидетел и показанията му не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Липсата на осъществена доставка препятства възникването и упражняването на право на приспадане на данъчен кредит за получателя по фактурата на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и предвид практиката на СЕО в решението по дело С-152/02 г., което съдът правилно е цитирал, но е направил необосновани изводи при обсъждането на доказателствата по делото. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция по 3244,03 лв - общо 6488,06 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение,