Решение № 9012 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9255/2019 г.

Решение № 9012 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9255/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Карлово срещу Решение № 1430 от 26.06.2019 г. по адм. д. № 1060/2019 г. на Административен съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-365/18.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички относими за правилното решаване на спора доказателства, не е анализирал всички факти от значение за спора и не е обсъдил доводите на жалбоподателя, изложени в жалбата. В обжалваното решение съдът не е изложил собствени мотиви, а е възпроизвел съдържанието на административния акт. Излага съображения за неправилност на извода за наличие на описаните в акта нарушения на ЗОП. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по водене на делото.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Карлово срещу Решение № РД-02-36-365/18.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Карлово е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 38-0001-C1-U-08 от 01.09.2017 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на независим финансов одит по проекти, финансирани по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020, по две обособени позиции".

В административния акт има констатации за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, както и на чл. 58, ал. 1 ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка и неравно третиране на участниците по време на оценяване на офертите им. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 %.

Относно нарушението, съставляващо незаконосъобразна методика, административният орган е констатирал, че засяга и двете обособени позиции, а относно неравното третиране на участниците по време на оценяване на офертите им - само обособена позиция № 1.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 ЗОП, допуснато чрез ограничителни критерии за подбор и необоснована административна тежест. Нарушението засяга и двете обособени позиции. Квалифицирано е като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

1. Нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – незаконно избран изпълнител по обособена позиция № 1. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 %.

1. Нарушение на чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП, вр. чл. 192 ЗОП и чл. 107, т. 3 ЗОП - незаконно отстранени участници по обособена позиция № 2. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 %.

Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за законосъобразност на акта за финансова корекция, са неоснователни по следните съображения:

1. По т. 1 от акта за финансова корекция:

1. 1. Нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.

Възложителят е обявил следните критерии за оценка:

Комплексна оценка (КО) = Предлагане цена (Пц) + Техническо предложение (Тп).

Максималният брой точки е 100.

Техническото предложение има тежест в размер на 60 %.

Присъждат се максимален брой точки 60, когато предложението съдържа всяко едно от следните обстоятелства:

• в техническото предложение на участника се съдържат конкретно адаптирани дейности и процедури на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и проекта;

• направен е анализ на възможните рискове, влияещи на изпълнението на ангажимента и проекта, като са дадени предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите по проекта;

• представеният план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната програма и към конкретния проект;

• предложени са конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка, с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него;

• изяснена е връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да е видно по какъв начин идентифицираните рискови области при изпълнение на проекта и рискове при изпълнение на услугата на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката.

Присъждат се 30, т. на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.

Присъждат се 10, т. на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.

За целите на методиката използваните в този раздел определения следва да се тълкуват, както следва:

"Ясно" - следва да се разбира изброяване, което недвусмислено посочва конкретния елемент, по който същият да бъде индивидуализиран сред останалите такива.

"Конкретно" - описанието, което освен, че съдържа недвусмислено посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания.

Чл. 70, ал. 7 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

При изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната касае залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

Изводът на съда за незаконосъобразна методика поради допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Видно от съдържанието на методиката, същата не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява достатъчно информация на кандидатите и участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показатели, а се оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията. При формиране на оценка по показател Tп възложителят предвижда присъждане на различен брой точки в зависимост от "конкретно адаптирани дейности и процедури", предложените "конкретни комбинации от процедури", "подробна обосновка" и "всеобхватна информация". Съдът правилно е възприел извода на ръководителя на УО, че въведените изисквания са неясни и съдържанието на методиката е в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като възложителят е предвидил пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. Дадените от възложителя дефиниции на част от използваните понятия не опровергават този извод. Така например, съгласно дефиницията за "конкретно", това е описание, което съдържа добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания. Съгласно цитираната дефиниция възложителят изисква надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания, без да става ясно в какво следва да се изразява това надграждане, т. е. самата дефиницията, която цели изясняване на понятието "конкретно описание", е лишена от конкретика и яснота.

Нарушението по т. 1 от акта, съставляващо незаконосъобразна методика, правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. 2. Нарушение на чл. 58, ал. 1 ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП - неравно третиране на участниците по време на оценяване на офертите им.

Според ръководителя на УО комисията е подходила различно към техническите предложения на участниците при видимо еднакви условия. Тази констатация на административния орган е необоснована. Съдът неправилно е приел, че е доказано извършването на нарушението. В административния акт липсва конкретно описание на нарушението и мотиви, от които да става ясно защо при извършената от комисията оценка на офертите на участниците по обособена позиция № 1 е допуснато неравно третиране на участниците. Органът е възпроизвел част от съдържанието на протокола на комисията относно оценката само на един участник ("Финанс Одит Консулт" ООД) от общо четиримата участници по обособената позиция. В акта за финансова корекция е посочено, че участникът "Финанс Одит Консулт" ООД е получил 30, т. от максимум 60, т. Административният орган е цитирал следната част от протокола на комисията: "Представена е работна програма за изпълнение, но при нея липсват конкретни дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество. Не е посочен срок за тяхното изпълнение". След това в административния акт има извод за обратното - в техническото предложение на същия участник са посочени конкретни дейности, процедури на контрол и качество, както и срок на тяхното изпълнение. Административният орган е изброил само номерата на страниците на техническото предложение, без да конкретизира кои са относимите факти и обстоятелства и без да става ясно с каква точно част от техническото предложение участникът е изпълнил горните изисквания на възложителя. В тази част административният орган не е изпълнил изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК да посочи фактическото основание за издаване на акта, поради което е необоснована констатацията му, че комисията е подходила различно към техническите предложения на участниците при видимо еднакви условия.

1. По т. 2 от акта за финансова корекция – нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 ЗОП, съставляващо ограничителни критерии за подбор и необоснована административна тежест.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП засяга одобрените от възложителя критерии за подбор в частта "Технически и професионални способности", т. 4.3.1 и т. 4.3.2.

Съгласно т. 4.3.1, участникът следва да докаже, че има опит в областта на независимия финансов одит. За доказване на това обстоятелство се представя Списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години (Образец № 4), придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

Съгласно т. 4.3.2, участниците трябва да разполагат с ръководител на одитния екип, който да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: "Икономика" или еквивалент; да е "регистриран одитор" по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за независимия финансов одит (ЗНФО), вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация съгласно националното законодателство на чуждестранните лица; да има най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия; да има специфичен опит като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент.

По делото не се спори, че макар и предметът на поръчката да е обозначен в обявата като "Независим финансов одит", в техническите спецификации са посочени дейности, които съставляват одитна проверка на съответния изпълняван от общината проект, финансиран по ОП "Региони в растеж" 2014-2020, т. е. одитът, предмет на поръчката, не е идентичен по своето съдържание с понятието "Независим финансов одит", дефинирано в ЗНФО. Бенефициерът не оспорва различията между двете понятия, като твърди, че е използвал понятието "Независим финансов одит" в неговия широк смисъл. Този аргумент правилно е преценен от административния орган като неоснователен, тъй като понятието "Независим финансов одит" е използвано не само при описанието на предмета на поръчката, а възложителят изрично е поставил и критерии за подбор, които са относими към дейността по извършване на независим финансов одит - участниците да притежават опит в областта на независимия финансов одит, както и да разполагат с ръководител на одитния екип, който отговаря на конкретни изисквания за правоспособност и опит в областта на независимия финансов одит. Тези критерии за подбор не се покриват с предмета на поръчката, поради което възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Ръководителят на УО правилно е посочил, че одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС).

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 от ЗВОПС, вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контрол и управление.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗВОПС, одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставяне на обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита. Целта и обхватът на всеки одитен ангажимент за даване на увереност се определят от ръководителя на вътрешния одит (чл. 7, ал. 2 от ЗВОПС). Одитният ангажимент за даване на увереност се осъществява основно чрез: одит на системите, одит за съответствие, одит на изпълнението, финансов одит, одит на информационните системи и технологии и преглед на състоянието (чл. 7, ал. 3 от ЗВОПС).

Одиторска правоспособност със сертификат за "вътрешен одитор в публичния сектор" се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 от ЗВОПС и се издава от министъра на финансите. Дейностите, които могат да извършват придобилите сертификата одитори съгласно чл. 41, т. 1 и 2 от ЗВОПС, са следните: 1) одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейски фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; 2) издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на ЕС.

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Безспорно горните критерии за подбор са в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и имат разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници, което се е отразило неблагоприятно на нивото на конкуренцията.

На следващо място, поставянето на изискване за представяне на документи на етапа на подаване на офертата - удостоверения за добро изпълнение, се явява в противоречие с чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 от ЗОП. Възможността за деклариране на липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП е предвидена в полза на участниците с цел да не се създава необоснована административна тежест на етапа на подаване на офертите, когато изборът им за изпълнител все още не е сигурен. Едва преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. На етап подаване на оферта законът изисква единствено деклариране на обстоятелства.

Нарушението е квалифицирано едновременно като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като се вземе предвид, че установените от законодателя нарушения по т. 9 (неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане) и т. 10 (критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката) от посоченото приложение се намират в отношение на общо към частно, което препятства тяхното категорично разграничение, то квалификацията на допуснатото нарушение като нередност едновременно по две отделни точки от приложението не съставлява самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта за финансова корекция.

1. По т. 3 от акта за финансова корекция – нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконно избран изпълнител по обособена позиция № 1.

Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възложителят е поставил изискване, че кандидатите следва да разполагат с "ключов експерт в областта на одита", който:

• да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: "Икономика" или еквивалент;

• да е регистриран одитор по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица или да притежава поне един от следните сертификати:

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран вътрешен одитор (Certified Internal Auditor, CIA);

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран одитор в публичния сектор (Certified Government Auditing Professional, CGAP);

1. Сертификат на Министерство на финансите за сертифициран вътрешен одитор в публичния сектор (СВОПС); Сертификат на Института на дипломираните експерт-счетоводители, дипломиран експерт-счетоводител (ДЕС);

Други еквивалентни сертификати, издавани от други държави или държави-членки на ЕС;

• най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия;

Специфичен опит: като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 (един) одитен ангажимент.

Участникът "АДВАЙС ФОРТИС" ДЗЗД незаконосъобразно е избран за изпълнител по обособена позиция № 1, тъй като не разполага с "ключов експерт в областта на одита" с най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия. Съгласно представения към офертата "Списък на техническите лица, които участникът ще използва при изпълнение на обществената поръчка", посоченият като "ключов експерт в областта на одита" Л. З. е осъществявал одитни ангажименти като експерт в дирекция "Наблюдение и координация на разплащателната агенция" към Министерство на земеделието и храните от 01.12.2018 г. до 26.10.2019 г. (10 м. и 26 дни). Останалият заявен професионален опит е както следва: от 10.07.2008 г. – 05.11.2008 г. (3 м. и 5 дни) младши експерт в дирекция "Правно–нормативно обслужване" при Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА); от 16.12.2010 г. до 18.07.2011 г. (7 м. и 2 дни) главен експерт в дирекция "Прилагане на мерки за развитие на селските райони" при Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ); от 01.03.2013 г. до 23.04.2015 г. (2 г., 1 м. 22 дни) началник на отдел към дирекция "Европейски фонд за рибарство" при ИАРА; от 15.06.2015 г. до 31.03.2017 г. - момента на подаване на офертата (1 г., 9 м. и 16 дни) главен експерт в администрацията на Министерски съвет, дирекция "Централно координационно звено". При тези данни се установява общ служебен стаж на експерта от 5 г., 6 м. и 15 дни. Посочените от участника основни функции за длъжностите младши експерт в дирекция "Правно-нормативно обслужване" при ИАРА и главен експерт в дирекция "Прилагане на мерки за развитие на селските райони" при ДФЗ, на които лицето е придобило професионален опит от 9 м. и 7 дни, не се покриват с изискването на възложителя за опит при провеждане на одитни ангажименти. Този извод не се разколебава и от нормативно определените функции на посочените по-горе административни звена (чл. 11 от действащия през релевантия период Устройствен правилник на ИАРА, приет с ПМС № 51 от 17.03.2008 г., обн., ДВ, бр. 32 от 25.03.2008 г., в сила от 25.03.2008 г., отм., бр. 41 от 1.06.2010 г.; чл. 44 от действащия през релевантия период Устройствен правилник на Държавен фонд "Земеделие", приет с ПМС № 255 от 28.10.2009 г., обн., ДВ, бр. 87 от 3.11.2009 г., отм., бр. 55 от 20.07.2012 г., в сила от 20.07.2012 г.). След като бенефициерът не е установил, че спорният период от 9 м. и 7 дни от служебния стаж е придобит на длъжности, на които експертът е осъществявал конкретни функции и задачи в областта на одитните ангажименти, то участникът "АДВАЙС ФОРТИС" ДЗЗД не покрива изискването на възложителя да разполага с ключов експерт с най-малко 5 г. практически опит в областта на одиторската професия. По изложените съображения ръководителят на УО е обосновал правилен извод, че участникът "АДВАЙС ФОРТИС" ДЗЗД е определен незаконосъобразно като изпълнител на поръчката, с което е допусната нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По т. 4 от акта за финансова корекция - нарушение на чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП, вр. чл. 192 ЗОП и чл. 107, т. 3 ЗОП – незаконосъобразно отстранени участници.

Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 97, ал. 3 и 4 ППЗОП, вр. чл. 192 ЗОП и чл. 107, т. 3 ЗОП. Участниците "БАЛАНС - М" ЕООД и "ФИНАНС ОДИТ КОНСУЛТИНТ 2002" ООД са отстранени незаконосъобразно по обособена позиция № 2.

Разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП в процедурите по чл. 97, ал. 3 и 4 от ППЗОП. Събирането на оферти с обява е уредено в Правилника за прилагане на ЗОП като опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава или същата е незадоволителна. Действията на оценителната комисия ясно са посочени в чл. 97, ал. 3 и 4 от ППЗОП, където е предвидено, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. При способа "събиране на оферти с обява" както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно заседание, на което могат да присъстват представители на участниците, като това законодателно решение кореспондира с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С изключение на нарушението по т. 1 от административния акт, квалифицирано като неравно третиране на участниците по време на оценяване на офертите им по обособена позиция № 1, неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът е формирал неправилни изводи относно посочените в административния акт нарушения на ЗОП. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Необосноваността на констатацията за едно от горните нарушения не изключва наличието на основание за определяне на корекция. Останалите констатирани с акта нередности обосновават необходимостта от определяне на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Относно размера на корекцията не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за всички нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатите договори, сключени по обособена позиция № 1 и 2. Относно определения процентен показател в размер над предвидения от законодателя минимум органът е извършил анализ на тежестта на нарушенията в зависимост от броя на подадените оферти и степента на засягане на конкуренцията, поради което актът в частта относно размера на корекцията е обоснован с конкретни мотиви и е законосъобразен.

По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,