Решение № 3852 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1568/2018 г.

Решение № 3852 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1568/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура Х. против решение № 884/18.12.2017 г., постановено по адм. дело № 892/2017 г. по описа на Административен съд - Х.. Излагат се доводи за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и се претендира отмяната му и произнасяне по същество с обявяване нищожността на процесната заповед. Ответникът – кмет на Община Х. не взема становище по касационната жалба. Ответникът Б. Й. не изразява становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест и предлага да се потвърди решението като обосновано и законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационния протест за процесуално допустим като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, а разгледан по същество е неоснователен. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Х. за прогласяване нищожността на заповед № 1271/16.10.2015 г. на кмета на Община Х., с която на основание чл. 63, ал. 3 от НУРОС на Общински съвет - Х. е наредено да се доплати сумата от 200 лв за "надвишеното отстъпено право на строеж" от 5, 00 кв. м. за обект "магазин за хранителни стоки и дюнер" от Б. Й.. Прието е, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорения акт. Изложени са подробни мотиви за вида на оспорената като нищожна заповед, като е прието, че със същата не е изрично учредено право на пристрояване от 5, 00 кв. м., поради което и доводите за нарушение изискванията на чл. 38, ал. 2 ЗОбС за изискуемо предварително произнасяне от ОбС -Х. са ирелевантни. Решението е правилно, обосновано и законосъобразно. Оспорената като нищожна пред Административен съд-Х. заповед № 1271/16.10.2015 г. на кмета на Община Х. действително не съдържа изричен диспозитив за учредяване право на пристрояване от 5, 00 кв. м. към надлежно учреденото такова за сграда "магазин за хранителни стоки и дюнер" по реда на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, като от съдържанието й също не се извежда хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС във връзка с визираното правно основание на чл. 63, ал. 3 от НУРОС. Д. на подателя на касационния протест, че процедурата по издаване на заповедта, както и материалният закон са съществено нарушени, тъй като административният акт е постановен в противоречие с изискванията на чл. 37, ал. 1 ЗОС - без предварително решение на общинския свет, са неоснователни. В случая, с оглед характера на оспорения акт следва да се приеме, че процедурата по чл. 37, ал. 1 ЗОС е неприложима, тъй като в чл. 63, ал. 3 НУРОС, която разпоредба е посочена като правно основание в заповедта по смисъла на чл. 59, т. 4 АПК, изрично е разписано правомощие на кмета за издаване на заповед за изменение на предходната такава по чл. 96, ал. 1 от НУРОС. О. това доводите в протеста сочат на съществено нарушение на изискванията за учредяването на право на пристрояване към обект, собственост на приобретателя по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Цитираната разпоредба е изключение от общия принцип и предвижда учредяване на право на пристрояване или надстрояване без търг и конкурс върху общински имот, в който вече е построена сграда от адресата на процесната заповед - в полза на собственика на сградата, респ. част от нея. В конкретния случай изброените в текста предпоставки не са налице, тъй като първоначално учредения обем на правото на строеж не е реализиран, т. е. визираното основание в заповедта на изключителната хипотеза на чл. 63, ал. 3 НУРОС е съответно на фактическата обстановка, установена по делото. За да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целените правни последици. Нищожни са актовете, издадени от некомпетентен орган, както и тези, постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административно-производствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въобще. В съответствие с изложеното е решаващият правен извод, че оспорената заповед, като издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 63, ал. 3 НУРОС и в предвидената форма не страда от толкова тежък порок, който да обоснове нетърпимостта й в правния мир и да доведе до прогласяване на нищожността й. Предвид горното и тъй като не са налице сочените касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. По тези съображения Върховният административен съд, второ отделение,