Решение № 12083 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3489/2018 г.

Решение № 12083 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3489/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу Решение № 392 от 18.01.2018 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 8771/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на община Кюстендил срещу Решение № РД-02-14-596/06.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) за трансгранично сътрудничество (ТГС) България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. Касационният жалбоподател счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за липса на допуснати нередности, поради което няма основание за определяне на финансова корекция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е основателна, но по различни съображения от изложените в нея. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-14-596/06.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция на община Кюстендил в размер на 5 % или 112, 62 евро от допустимите разходи, финансирани със средства по Инструмента за предприсъединителна помощ по договор с предмет: "Строителен надзор", сключен с ЕТ "П. Николова - ПС", и са определени като недопустими разходи в размер на 5 % или 19, 88 евро от допустимите разходи, финансирани със средства от национално съфинансиране. По делото е установено от фактическа страна, че община Кюстендил и Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. са сключили договор № РД-02-29-211/17.10.2016 г. за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II с предмет "Увеличаване на туристическия потенциал на общините Кюстендил и Конче – устойчиво общо бъдеще". На 28.03.2017 г. от бенефициера община Кюстендил е сключен договор с ЕТ "П. Николова - ПС" с предмет: "Строителен надзор" на стойност 2 650 евро. Изпълнителят е определен в опростена процедура за възлагане на услуга въз основа на единична оферта. В обстоятелствената част на административния акт е установено, че в тръжната документация не са посочени показатели за оценка със съответните им тежести при определяне на комплексната оценка. Показатели с максимални стойности са отразени в листа за оценка, като няма данни същият да е бил изпращан на участника, ведно с поканата за участие. В допълнение, листът за оценка съдържа единствено показатели за оценка на техническата оферта, но не предвижда оценка на финансовата оферта, нито съотношение (тежест) между техническа и финансова оценка. Административният орган счита за приложима разпоредбата на чл. 273, т. 2, б. "ii" от Делегиран регламент ЕС № 1268/2012, съгласно която при поръчките за услуги тръжната документация съдържа критериите за възлагане и тяхната тежест. Според чл. 276 от същия регламент всички заявления за участие и оферти, които са обявени за изпълняващи изискванията, се оценяват и класират от комисия за оценка въз основа на предварително обявените критерии за отстраняване, подбор и възлагане. Съгласно чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 критериите за възлагане на поръчка служат за определяне на икономически най-изгодната оферта, като икономически най-изгодната оферта се избира чрез претегляне в съотношение 80/20 на техническите качества и цената. В Наръчника за изпълнение на проекти (Project Implementation Manual) се съдържат общи насоки за възлагане чрез опростена процедура, които не могат да дерогират императивни норми на европейското законодателство. Както чл. 273, т. 2, б. "ii", така и чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 са относими към всички процедури, визирани в т. 1 на чл. 265 от същия регламент. С оглед отчитане на спецификите на предмета на поръчките, в наръчника изрично е посочено, че дадените образци на документи имат препоръчителен характер, като бенефициерите могат да включват както допълнителни анекси, така и да правят корекции по тях. Административният орган е установил също така, че възложителят не само е пропуснал да оповести критериите за възлагане, но е допуснал смесване на критериите за подбор с критерии за възлагаме в частта относно показателите за тримата ключови експерта, с което е допуснал нарушение на чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, съгласно който поръчките се възлагат въз основа на критерии за възлагане, приложими за съдържанието на офертите, а не за тяхната допустимост (изискванията за ключовите експерти са такива за подбор, доколкото чрез тях се цели да се установи дали участникът може да изпълни поръчката, а не как ще я изпълни). В резултат на допуснатото смесване на критериите липсва прозрачност защо и на какъв етап от оценката комисията е преценила офертата като съответстваща с изискванията на възложителя, въпреки че в действителност същата не отговаря на тези изисквания. В представената автобиография на ключов експерт геодезист А. Д. е посочено, че е завършил висше образование по специалност "Промишлено и гражданска строителство", докато възложителят е изискал висше образование в сферата на геодезията или минното изследване. Противоречието не е отразено от оценителите, като в нарушение на чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент № 966/2012 и чл. 276, т. 1 и 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 възложителят е сключил договор с участник, чиято оферта не отговаря на предварително заложените изисквания. Във възражение с вх. № 99-00-2-687(4)/27.06.2017 г. община Кюстендил твърди, че оценката на комисията в част "геодезия" се основава на описания професионален опит на експерта. В автобиографията си А. Д. е допуснал техническа грешка относно специалността на завършеното от него висше образование със степен магистър. Към възражението са приложени заверени копия на диплома за висше образование по специалност "Геодезия, фотограметрия и картография" и удостоверение за проектантска правоспособност. Партньорът твърди, че комисията е направила техническа грешка, като е допуснала в документите по проекта да се изпишат данните от автобиографията, а не действителната квалификация на ключовия експерт. Административният орган е приел за неоснователно възражението, тъй като законосъобразността на действията на възложителя и неговия помощен орган се преценяват към момента на тяхното извършване и въз основа на документите, с които същите са разполагали при проверка на съответствието на офертата с изискванията на тръжната документация. Според административния орган представените към възражението доказателства не са били част от офертата на участника и не са били своевременно изискани от оценителната комисия в хода на оценката преди приключване на процедурата с цел удостоверяване пълното съответствие на офертата. Представянето им в хода на последващия контрол не променя обстоятелството, че комисията е допуснала и оценила оферта, която не е отговаряла на изискванията на възложителя. Нещо повече, комисията е следвало да провери дали ключовият експерт притежава съответна квалификация както на етап допустимост на офертата, така и на етап оценка на офертата, предвид допуснатото смесване на критериите за подбор и възлагане. Комисията автоматично е пренесла данните от офертата в оценителния доклад, без да констатира допуснатата от участника грешка и да изиска допълнителни документи, удостоверяващи образованието на ключовия експерт. В заключение административният орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на следните разпоредби: 1) чл. 273, т. 2, б. "ii", чл. 276, т. 1 и 3 и чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012; 2) чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012. Според административния орган нарушенията на посочените разпоредби съставляват нередност по смисъла на чл. 2