Решение № 92 от 16.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 748/2009 г.

Решение № 92 от 16.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 748/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Делото е образувано по ИСКАНЕ от Главния прокурор на РБ за ВЪЗОБНОВЯВАНЕ, съгласно чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК, на производството по нохд № 120/09 г. на Районен съд гр. Ц. и за отмяна на постановеното по него определение от 04.11.2009 г. в частта относно определеният на осъдения З. Д. З. "открит тип на затворническо общежитие" и "общ" първоначален режим на изтърпяване на наложеното наказание "лишаване от свобода". Иска се същите да бъдат определени съответно в "закрит тип на затворническо общежитие" и в "строг" първоначален режим на изтърпяване наказанието "лишаване от свобода по което, на основание чл. 68, ал. 1 НК, съдът е постановил изтърпяването му, поради извършване на деянието по последното осъждане в срока на отлагане изпълнението на наказанието лишаване от свобода по нохд № 47/07 г. на РС гр. Ц.. Прокурорът от ВКП поддържа искането като основателно и моли да бъде уважено. В съдебно заседание, редовно призован осъденият З. не се явява-редовно призован. Изрично в призовката до него е заявил, че не желае да упражни правото си на лично участие в производството. Съдът на основание чл. 94, ал. 1, т. 7 НПК назначи на осъдения, определеният от САК, адвокат М за служебен защитник на осъдения, който се явява лично в съдебното заседание. Адвокат М. Таджер оспорва направеното искане, тъй като производството е приключило в влязло в сила споразумение, което не противоречи на закона. Определянето на нов режим на изтърпяване наказанието ще утежни положението на осъдения в нарушение на закона. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД провери данните по делото, съобрази становищата и доводите на страните и прие следното: Искането за възобновяване е допустимо като съответно на предвидените в закона предпоставки /спр. чл. 419 - чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК/ за неговото подаване пред ВКС. Разгледано по същество, то е ОСНОВАТЕЛНО. С определение № 76 от 4.11.2009 г. по нохд № 120/09 г. на Царевският районен съд, постановено съгласно правилата на чл. 380 и следващи НПК, съдът е одобрил споразумение между прокуратурата и защитата на подсъдимия относно обвинението, като е признал подсъдимия З. Д. З. за виновен в престъпление по чл. 354а от НК, извършено през месец август 2009 г. и го е осъдил на осем месеца лишаване от свобода. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът е постановил отделно подсъдимият за изтърпи и наложеното му наказание лишаване от свобода по нохд № 47/07 г. на PC-Царево, в размер на шест месеца лишаване от свобода, тъй като деянието по нохд № 120/09 г. на Царевският районен съд е извършено в срока на отлагане изпълнението наказанието лишаване от свобода по първото дело. На основание чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС е определил "общ" първоначален режим на изтърпяване на наказанието, в "открит" тип затворническо заведение. Определението е влязло в сила на 04.11.2009 г. При тези данни, ВКС намира за основателно твърдението в искането, че определението е незаконосъобразно в частта, в която на осъденият е определен "общ" първоначален режим при "открит" тип затворническо общежитие. То е незаконосъобразно и в частта, в която е постановено отделно изтърпяване на наказанието по нохд № 47/07 г. на РС Царево. Искането за възобновяване е основателно. Допуснати са съществени нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК, което е основание за възобновяване съгласно чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Съдът е длъжен да одобри споразумението по чл. 381 НПК само ако то отговаря на закона /спр. чл. 382, ал. 7 НПК/. Видно от данните по делото, З. е осъждан по нохд № 47/07 г. на РС Царево на 6 месеца лишаване от свобода при условията на чл. 66 от НК, с изпитателен срок от 3 години. Присъдата по това дело е влязла в сила на 13.02.2008 г., а деянието по процесната присъда е извършено през месец август 2009 г, следователно в срока на отложеното за изпълнение предходно наказание лишаване от свобода. В това отношение, с определението от 04.11.2009 г., съдът правилно е преценил, че престъплението по нохд № 120/09 г. е в общ рецидив с престъплението по нохд № 47/07 г.. Но неправилно е определил "открит" тип на затворническото общежитие и "общ" първоначален режим на основание чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС, тъй като лицето се явява осъждано. За осъжданото лице, което ще търпи наказание лишаване от свобода, законът не поставя условие предходното осъждане да е било с наказание "лишаване от свобода". Законът не изисква и ако предходното наказание е било "лишаване от свобода", то непременно да е било изтърпяно ефективно, за да възникне правното положение за осъдения очертано в чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС. Последиците от него за осъденото лице са да бъде настанено в затворническо общежитие от "закрит" тип, при първоначален режим на изтърпяване наказанието "строг", съгласно чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС. Допуснатите нарушения на процесуалния и материалния закон, са съществени. Те могат за бъдат отстранени само при отмяната на определението в частта му относно определения първоначален режима на изпълнение на наказанието "лишаване от свобода" и относно определеният "тип на затворническо общежитие" за осъдения З. Съгласно чл. 383, ал. 1 НПК одобреното от съда споразумение има последиците на влязла в сила присъда. Относно въпросите по които е допуснато нарушение на закона, съдът може в случая да се произнесе с определение по чл. 306, ал. 1, т. 2 и т. 3 НПК/ арг. от чл. 383, ал. 2 НПК/. Ето защо, очевидно не се налага цялостна отмяна на определението, чието възобновяване се иска, а само в посочените части. Воден от тези мотиви и основание чл. 420, ал. 1, във вр. с - чл. 11, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС на РБ