Решение № 9731 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6056/2017 г.

Решение № 9731 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6056/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Е. Т. и с." ООД, със седалище и адрес на управление гр. П., чрез адв. Русенова, против решение № 409/20.04.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-122/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 16РОП 64-25/20.12.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 10. Изложени са подробни съображения, водещи до обосновка на касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и връщане на процедурата от последното законосъобразно действие. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - Заместник кмет на ОСУТСИ - не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК 122/2017 г. е образувано във връзка с постъпила жалба, вх. № ВХР - 72/10.01.2017 г. от страна на "Е. Т. и с." ООД" срещу Решение № 16РОП 64-25/20.12.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 10. Процедурата е открита с Решение № 16РОП 64 от 30.06.2016 г. на възложителя. С решението е одобрена документацията за участие. Работата на Комисията е обективирана в съставените от нея протоколи и в доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. С. П. № 1 от 24.08.2016 г. оферти за участие в обществената поръчка по обособена позиция № 10 са подали: "ПСГ" АД, "Е. 5 Т. и с." ООД, "С. - 92" ЕООД и "Т. п. к." ООД. С. П. № 3 от 16.11.2016 г. комисията е разгледала техническото предложение на жалбоподателя и е установила, че офертата на участника е в съответствие с предварително обявените условия на възложителя. С. П. № 5 от 7.12.2016 г. комисията е пристъпила към разглеждане на ценовите предложения на участниците, като за "Е. Т. и с." ООД е установила: "У. "Е. Т. и с." ООД, е представил ценови предложения за изпълнение на поръчката (Приложение № 2) за обособени позиции № 6, № 10, № 28 и № 42, изготвени по образеца от документацията за участие. Комисията е констатирала несъответстия: посочената от участника цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи за гореописаните обособени позиции не представлява 10 % от оферираната цената за строително - монтажните работи за съответната обособена позиция. С оглед направените констатации, комисията единодушно е решила, че участникът "Е. Т. и с." ООД не е спазил изискването на възложителя за попълване на ценовото предложение, тъй като съгласно образеца на "Ц. предложение" (Приложение № 2), участниците следва да оферират цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, представляваща 10 % от цената на строително - монтажните работи; посочената от участника цена за извършване на авторски надзор за гореописаните обособени позиции не представлява 0,55 % от оферираната цена за строително - монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи за съответната обособена позиция. С оглед направените констатации, комисията решила, че участникът "Е. Т. и ." ООД не е спазил изискването на възложителя за попълване на ценовото предложение, тъй като съгласно образеца на "Ц. предложение" (Приложение № 2), участниците следва да оферират цена за извършване на авторски надзор, която представлява предложен от тях % от цената на строително - монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи. Имайки предвид, че участникът е представил ценово предложение, което не е изготвено в съответствие с предварително обявените условия на възложителя, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, комисията е предложила участника за отстраняване от по-нататъшно участие от поръчката за обособени позиции № 6 и № 10. Съгласно офертата на "Е. Т. и с." ООД, участникът е представил следното ценово предложение по обособена позиция № 10 /Приложение № 2/: "Общата цена за изпълнение на обособената позиция, включваща цена за проектиране, упражняване на авторски надзор по време на строителството и изпълнение на СМР с включени 10% непредвидени разходи е в размер до: 945 352,00 лева без ДДС. О. цена е формирана както следва: Цена за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор: 45 046,00 лв. без ДДС. Ц. за изработване на работен проект: 40 090,94 лв. без ДДС; Цена за извършване на авторски надзор до: 4 955,06 лв. без ДДС, която представлява 0,55 % от оферираната цена за изпълнение на строителството; Цена за изпълнение на СМР до: 900 306,00 лв. без ДДС с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи. Цената е формирана както следва: - Цена за изпълнение на СМР до: 810 275,40 лева без ДДС - Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 90 030,60 лева без ДДС, представляващи 10 % от цената на СМР. Предлага следните стойности на "Елементи на ценообразуване", участващи във формирането на единичните цени за възникнали непредвидени видове работи в рамките на общата стойност на СМР, както следва: 1. Часова ставка 8 лв./ч. 2. Допълнителни разходи върху труда 100 % 3. Допълнителни разходи върху механизацията 10 % 4. Доставно - складови разходи 7 % 5. Печалба 6 %. ". Жалбоподателят посочва, че в случая, се касае за техническа грешка при извършването на аритметичните пресмятания. Счита, че доколкото само крайната предложена цена е предмет на оценка, то единствено нейното неправилно изчисляване е основание за отстраняване на участник, като допуснатата грешка в изчисляване цената за допълнително възникнали и непредвидени видове работи не представлява такова основание. Настоящата инстанция намира, че при осъществяване на своята работа по конкретната процедура, назначената от възложителя по чл. 103 от ЗОП комисия е установила, видно от Протокол № 5 от 7.12.2016 г., че посочената от участника цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи не представлява 10 % от оферираната цена за СМР. Това е така, тъй като цената за допълнително възникнали и непредвидени видове работи е следвало да бъде в размер на 81 027,54 лв. без ДДС, а не оферираната 90 030,60 лв. без ДДС, доколкото предложената от "Е. Т. и с." ООД цена за СМР е 810 275,40 лв. без ДДС. П. несъответствие е достатъчно основание за отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като офертата му, в частта предложена цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя - факт, който не се отрича и от самия жалбоподател. Видно от твърденията в жалбата, последният не оспорва наличието на несъответствие на предложеното ценово предложение, дължащо се на техническа грешка при извършване на аритметични пресмятания. В тази връзка неоснователен е и релевираният от жалбоподателя довод, че комисията е следвало да изисква разяснения на заявени данни съгласно предоставените й правомощия по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Цитирана разпоредба има диспозитивен характер и до приложението й се стига само в случаи на необходимост, което е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган към възложителя. В случая, последният е счел, че не са налице основания да иска разяснения от участника за заявените от него ценови параметри, защото това би довело до тяхната промяна. С оглед естеството на констатираното в случая несъответствие с въведеното от възложителя изискване, КЗК правилно е изключила възможността за отстраняването им посредством допълнителни разяснения от страна на участника, тъй като би се стигнало до промяна в една или повече от оферираните цени, което е в противоречие на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, изрично забраняваща използването на реда по този текст за промяна на техническо и ценово предложение. Следователно, в случай, че комисията се бе възползвала от правомощията си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, би получила цитирания по-горе отговор - различни стойности от първоначално оферираните, което сочи на промяна на ценовото предложение на участника. С оглед на гореизложеното, законосъобразно на възложителя е предложено да отстрани "Е. Т. и с." ООД от участие в процедурата, поради това, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. На второ място, в жалбата се твърди, че неправилно комисията е приела, че посочената от жалбоподателя цена за извършване на авторски надзор не представлява 0,55 % от оферираната цена за СМР в сключена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи. Твърдението е неоснователно. Съгласно одобрената от възложителя документация цената за извършване на авторски надзор следва да е % от оферираната цена за изпълнение на строителството. В случая, жалбоподателят е оферирал цена за извършване на авторски надзор в размер на 4 955,06 лв. без ДДС и цена за СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи - 900 306,00 лв. без ДДС. К. на възложителя е констатирала, че посочената цена за извършване на авторски надзор не представлява 0,55 % от цената за СМР, доколкото при извършването на аритметични пресмятания се получава, че цената за СМР в размер на 900 306,00 лв. без ДДС умножена по 0,55 % дава цена от 4 951, 68 лв., която е различна от декларираната цена за авторски надзор в размер на 4 955, 06 лв. С оглед на обстоятелството, че възложителят следва да заплати на изпълнителя посочения процент от стойността на действително извършените и приети строителни дейности, следва, че е от съществено значение правилното изчисляване на нейния размер. Доколкото, последният става неразделна част от договора за изпълнение на обществената поръчка, при неправилно представено ценово предложение, ще се стигне до обективна невъзможност за изпълнение на договора, тъй като не би могло да се установи коя цена следва да бъде заплащана - посочената стойност (която не се равнява на посочения процент) или стойността, получена при правилно изчисляване на посочения процент. Отбелязано е, че констатираният в офертата порок не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, а назначената от възложителя комисия няма правомощието да преизчислява предложените от участника цени, тъй като и в двата случая това би довело до недопустима по смисъла на чл. 104, ал. 5 ЗОП, промяна на ценовото предложение. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Въз основа на изцяло изяснена фактическа и правна обстановка и след обсъждане доводите на страните, органът по преразглеждането е издал законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. Възложителят е регламентирал условията за образуване на предлаганата цена, Предвид установените несъответствия, комисията е предложила участника да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение трето от ЗОП, тъй като представеното ценово предложение в офертата му за посочената обособена позиция съдържа аритметична грешка, която не може да бъде отстранена без това да доведе до неговата промяна. Комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е счела, че допуснатата грешка се явява пропуск в офертата на участника, тъй като рефлектира върху оценяването и класирането на участниците, предвид критерия за възлагане "най-ниска цена". При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът не възприема становището на жалбоподателя, защото в случая не става въпрос за фактическа грешка, която би могла да се отстрани от участника в процедурата. Не е допусната грешка при сборуването, при изчисляването на дължимия ДДС, нито несъответствие между стойността на ценовото предложение, изписано в цифри и словом. Съдът споделя становището на КЗК, че в процесната хипотеза помощният орган на възложителя не би могъл да прецени стойностите в отделните части на предложението на жалбоподателя, посочени в попълнения образец на ценово предложение и кое отразява действителната воля на участника, както и че констатираният в ценовата оферта порок, не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, защото това ще доведе до промяна на предложените цени в противоречие с правилото на чл. 104, ал. 5, предложение последно ЗОП. Правилно е направеното от Комисията отбелязване, че след като участникът във възлагателната процедура сам изготвя ценовото си предложение, той носи и отговорността за допуснатите в него грешки и несъответствия. Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че отстраняването на дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е незаконосъобразно, доколкото допуснатите грешки са довели до представяне на оферта с по-висока от действителната стойност. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,