Решение № 4528 от 23.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2013 г.

Решение № 4528 от 23.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2013 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на ЕТ "Аморфа 94 - Пенчо Калчев - Радка Цонева" от гр. Попово, чрез пълномощника им адв. Вл. Чернев, срещу Решение № 7222 от 21.12.2012 г., постановено по адм. дело № 5307/2011 г. от Административен съд София-град в отхвърлителните му части. В жалбата се мотивират отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, иска се отмяната на съдебния акт и решаване на спора по същество. Претендира разноски. Ответната страна - Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), чрез процесуалния си представител адв. Тенева поддържа становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на понесените по делото разноски. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мнение за неоснователност на касационната жалба по съображенията, изложени от пълномощника на ответника по касация. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения: С обжалваното решение съдът от първата инстанция е осъдил БАБХ, като правоприемник на Националната ветеринарно медицинска служба (НВМС), да заплати на ищеца - ЕТ "Аморфа 94 - Пенчо Калчев - Радка Цонева" от гр. Попово, обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 299 154 лв., както и обезщетение за пропуснати ползи в размер на 1 143 129. 75 лв., заедно със законната лихва върху тези суми, считано от датата на подаване на исковете до окончателното й изплащане, като е отхвърлил предявените от едноличния търговец искове за присъждане на обезщетение за имуществени вреди за разликата от 299 154 лв. до претендирания размер от 598 308,00 лв., както и за: присъждане на обезщетение за пропуснати ползи за размера на сумата над 1 143 129. 75 лв. до претендирания размер от 2 500 000 лв.; за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи от СЕПП - 198 000 лв.; за пропуснати ползи от субсидия за произведено мляко от 198 бр. ЕПЖ за четири лактации в срок от пет години - 1 108 800 лв.; за пропуснати ползи от субсидия за генофонд - 63 360 лв., както и за присъждане на обезщетение за неимуществени вреди в размер на 250 000 лв. Българската агенция за безопасност на храните, като правоприемник на Националната ветеринарно медицинска служба, е осъдена да заплати на ищеца направените разноски по делото в общ размер на 2 840 лв. и адвокатско възнаграждение в общ размер на 733,60 лв. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна следното: Съгласно договор № ISOF 004320 от 29.06.2006 г., сключен с фирма-посредник и консултант - "е. Ферма" ООД, представлявана от управителя Лидия Теодосиева Гочева, ищецът е закупил от Германия 198 броя едри преживни животни (ЕПЖ) - юници за разплод от немска порода ... за сумата от 296 010 евро с доплащане от 9 900 евро. Фирмата-консултант е съдействала както за покупката, така и за организацията на избора и доставката на племенните животни със задължение за консултации по време на карантинния период. Транспортирането на животните е осъществено на 21 и 22 юни 2007 г., с камиони като е установено, че 24 часа преди отпътуването е извършена ветеринарна инспекция, при която не са констатирани клинични признаци на инфекциозно или заразно заболяване, съгласно представените сертификати, подписани от ветеринарен инспектор при местната ветеринарна служба. Скоро след пристигането си в РБ животните започват да слабеят и да проявяват явни признаци на заболяване - спадат добивите от мляко, а по-късно животните изобщо престават да дават мляко. Родените телета не са жизнеспособни и не след дълго започват да измират и към момента на подаване на исковата молба всички новородени телета са починали, като част от тях са мъртвородени или при направен аборт от възрастното животно. В крайна сметка всички внесени от Германия крави са починали, което обстоятелство не се оспорва от страните. Заболяването е обхванало и останалите животни, които се отглеждат във фермата на ищеца. От събраните в хода на производството доказателства съдът е установил, че животните през цялото време са следени относно тяхното здравословно състояние от участъковия ветеринарен лекар. След зачестяване на смъртните случаи, през месец август 2007 г., той е изпратил проби за изследване в Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНИВМИ) към НВМС. В писма изх. № ДДД-02-1025 от 29.08.2007 г. на директора на НДНИВМИ е посочено, че при изследване чрез ЕLISA на 11 бр. кръвни проби е установено, че пробите на четири крави са положителни за наличие на антитела срещу вируса на заразния ринотрахеит, а пробите на 8 крави, вкл. и първите четири са отрицателни за наличие на антитела срещу вирус МБ-ВД - мукозна болест-вирусна диария. При изследване на проби от вътрешни органи на умряла крава, собственост на фермата на едноличния търговец са установени Е. соli и Streptococcus - писмо № 68 от 5.09.2007 г. на същия административен орган. Извършено е обследване на състоянието на заболелите животни в присъствието на ветеринарномедицински специалисти, за което е съставен констативен протокол изх. № 82 от 28.09.2007 г., съгласно който в деня на пристигането от Германия животните са били в тежко състояние след транспортния стрес и високите дневни температури. Няколко дни след пристигането при отделни животни е констатиран фебрилитет, понижен тонус, дишането е било затруднено и учестено. В следващите седмици се появяват нови симптоми - диария, аборти при отделни животни, кожни обриви. Умрели са повече от 25 животни. Провеждано е консервативно лекуване с антибиотици и противовъзпалителни препарати, с незадоволителни резултати. Посочено е, че преди година при местните говеда е доказана мукозна болест. При новородените и подрастващи телета също се наблюдава наднормена заболяемост и смъртност. Според протокола от извършените лабораторни анализи е установено наличие на вирусна инфекция с насоченост към МБ-ВД, усложнена със салмонелоза, като вторична инфекция. Не е поставена диагноза. Съгласно писмо на Национален диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт от 12.11.2007 г., при изследвана сборна проба от вътрешни органи на умряло, но износено теле, собственост на ищеца, са установени ентеропатогенни Е. соli, Enterobacter, Proteus, а при проведено изследване на 19.11.2007 г. при три животни са констатирани положителни проби за наличие на антитела срещу вирус МБ-ВД - псимо изх. № РД-06-668; след вирусологично изследване на други 56 крави не е установен антиген на вирус МБ -ВД - писмо изх. № ДДД-02-7095 от 4.07.2008 г. на НДНИВМИ. В констативен протокол от 5.10.2007 г. от извършена проверка от комисия, с участието на специалисти от РВМС гр. Търговище и участъковия ветеринарен лекар, са констатирани са заболявания ринотрахеит при говедата и колибактериоза при новородените телета. Констатирано е, че от страна на д-р Михни не е била поставена диагноза във връзка с извършеното обследване относно завишената смъртност при кравите във фермата. В протокола също така се съдържат констатации за недобро хигиенно състояние на клетките, в които се настаняват и лекуват животните. Посочено е, че животните не разполагат постоянно с вода, особено през летните месеци, разходка не се извършва и кравите се изкарват само в манежите и не се изкарват на паша, не е изпълнено предписанието от 5.10.2007 г. за осигуряване на карантинно помещение и индивидуални клетки на телетата, както и за изолиране на болните животни. Отделно от това директора на НДНИВМИ, при оглед във фермата и изследване на проби от храната е установил, че при фуража е налице нарушено съотношение между съдържанието на калция, фосфора и суровия протеин. При хранене с богати на сурови протеини храни, в резултат от свързването на разпадните продукти от техния метаболизъм с калция, в организма на животните настъпват сериозни нарушения в обмяната. Получените резултати от клинико-химичните изследвания показват, че при 60% от изследваните крави количеството на общия калций е под дневната граница за едри преживни животни. Установените при изследванията отклонения в стойностите на калция и кръвната захар, както и нарушеното съотношение между калция и фосфора в кръвта, високото протеиново съдържание и несъответстващите нива на калция и фосфора във фуражната смеска и наличието на токсичен плесенен контаминант са основание да бъде направена преценка, че най-вероятно това са едни от основните причини за нарушения здравен статус на животните, които се отглеждат в условия, неотговарящи на технологичните изисквания за високомлечно говедовъдство. Незадоволяването на физиологичните им потребности от суров протеин, калций и фосфор е довело до рязко спадане на тегло и срив на имунната система, които се явяват предразполагащи условия за началото на редица заболявания, причинявани от условно-патогенни бактерии. Направени са препоръки, които са възразени от едноличния търговец. Със заповед № РД 09-378/20.06.2008 г. на министъра на земеделието и храните е назначена работна комисия за извършване на проверка относно причините, довели до смъртността на животните. Назначената комисия е изготвила доклад, в който относно кравефермата в с. Цар Асен, област Търговище е констатирано, че отсъстват всякакви обективни сведения за здравния статус на животните преди закупуването им, както и данни за проведени задължителни или принудителни имунизации, както и за извършени лабораторно-диагностични изследвания, освен официалната гаранция на немската страна за произход от стада, свободни от туберколоза, ензоотична левкоза и бруцелоза. Бременните юници са транспортирани от Германия до България с камиони, без да е правена почивка; липсват приемо-предавателни протоколи между осъществилия транспорта и купувача на животните, които да съдържат констатации относно състоянието на животните; липсва констативен протокол от страна на местните официални ветеринарни власт, удостоверяващ състоянието на животните при пристигането им във фермата. Изказано е мнение, че повишената заболеваемост и смъртност при внесените крави е в резултат от лош подбор на животните, техния неясен произход, тежък транспорт в горещи летни дни, лошите условия (къси, твърди легла, занижена хигиена в помещенията, лоша хигиена на тялото, неосигуреност с постоянно течаща вода, пренаселеност, хаотично лекуване и др.), при които са поставени животните по време на аклиматизацията и карантирането. Не са им извършени лабораторни изследвания и не е ясно дали са извършени имунизации и срещу какви заболявания; карантината на животните в България не е проведена съгласно изискванията - не са извършвани никакви лабораторни изследвания за снемане на статуса на животните по отношение на важни за говедата заболявания. Животните, внесени от Германия са настанени в голяма близост до българските животни, което създава риск от пренасяне на заболявания. Възприетата от фермата технология на отглеждане не е подходяща за отглеждане на вносни говеда от млечно направление, които в страната на произход са отглеждани по друга технология. В доклада е констатирано още, че за периода от вноса на животните до края на 2007 г. няма извършени хематологични и биохимични изследвания. Такива са извършени едва когато положението е станало много тежко. В заключение в доклада е направен извод, че данните от проведените при посещението в кравефермите ретроспективни и теренни проучвания, както и резултатите от извършените лабораторни анализи не дават основание да бъде изразено ясно и категорично становище за причините, довели до високата заболеваемост и смъртност при внесените от Германия бременни крави и родените от тях телета във фермите на с. Цар Асен. Въз основа на тази фактическа установеност, кредитираните експертизи и показания на свидетели съдът е направил извод, че предявените искове са допустими и основателни, но не изцяло до размера на претендираната вреда. Ищецът е допринесъл за настъпване на увреждането, поради което след прилагане на чл. 5, ал. 2 от ЗОДОВ е редуцирал обезщетението. В мотивите си е обосновал това свое решение подробно обсъждайки действията на едноличния търговец, който при закупуване на животните не е проучил здравния им статус; не е провел изследвания на животните при тяхното пристигане във фермата; не е уведомил надлежните органи за осъществения внос в сроковете по Наредба № 34 от 23.03.2006 г. за изискванията за извършване на проверки на животни, зародишни продукти, странични животински продукти и продукти, получени от тях, при обмен между РБ и държавите - членки на Европейския съюз и е направил извод, че доколкото и двете страни по спора не са изпълнили съществуващи по закон задължения, обезщетението за настъпилите вредните последици следва да бъде намалено до размера на S от признатите за основателни претенции. За неоснователна и недоказана е приета исковата претенция за неимуществени вреди в размер на 250 000 лв., представляващи увреждане на доброто търговско име на ищеца поради това, че съдът не е установил пряка и непосредствена причинна връзка между незаконосъобразното бездействие на органи и длъжностни лица на ответника и увреждане на доброто име на ищеца. Решението на съда, в обжалваната му част, като краен резултат е правилно. Не са налице основания за неговата отмяна. Настоящата инстанция не може да коментира решението в частта, в която същото е влязло в сила и е породило правни последици поради това, че ответникът по касация е пропуснал срока за обжалване. В случая касаторът счита, че съдът неправилно е отказал да уважи изцяло претенцията му за заплащане на имуществените вреди, представляващи пълния размер на покупната цена на внесените от Германия 198 бр. ЕПЖ, както и претенцията за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи - мляко и приплоди за период от пет години, тъй като намира за незаконосъобразно отчетеното от съда съпричиняване в процент равен на този на административния орган. Възраженията са неоснователни. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ държавата и общините (в случая държавата) отговарят за вредите, причинени на граждани от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при и по повод изпълнение на административна дейност. Съгласно чл. 4 дължимото обезщетение се отнася до всички имуществени и неимуществени вреди, пряка и непосредствена последица от увреждането. Отговорността не се презюмира от закона, а в тежест на ищеца е да установи наличието на кумулативно изискуемите предпоставки за отговорността по чл. 1 от ЗОДОВ - незаконосъобразен акт, действие или бездействие, вреди и пряка причинна връзка между тях. В случая съдът обосновано е приел, че макар и да са предприети действия от страна на ветеринарно-медицинските органи за ограничаване степента на зараза, то те са се оказали в недостатъчен обем и степен, за да решат проблема със заболелите животни. Поставянето на категорична диагноза на масово заболелите крави е в компетентността на служителите към административния орган, които в случая са констатирали като причина за смъртността първоначално съставът на фуражите, с които са изхранвани ЕПЖ, а при втората проверка е прието, че продължаващата смъртност не се дължи на заразни и паразитни заболявания, а животните се отглеждат в условия, неотговарящи на технологичните изисквания за високомлечно говедовъдство. Тези недостатъчни действия правилно са възприети от съда като бездействие в нарушение на закона. Настоящият състав обаче не споделя изводите на първостепенния съд, че извършените в конкретния случай действия от страна на административния орган следва да се приравнят на пълно бездействие поради единствената причина, че и след настъпването на пълна щета ответникът не е направил официално заключение както по заболяването, така и за причината довела до летален изход на всички 198 крави, внос от Германия, както и на крави от българското стадо в кравефермата, собственост на ищеца. Пълно бездействие би било налице само ако административният орган не е предприел нито едно от дължимите по закон действия във връзка с установяване и ограничаване на щетите, което в случая не е така. В случая невъзможността заразата да бъде правилно диагностицирана и своевременно ограничена се дължи в значителна степен и на поведението на собственика: 1. Закупените ЕПЖ са с неясен произход и неясен подбор; 2. Всички животни са с неустановен здравен статус преди транспортирането им - извършени ли са били и какви задължителни имунизации, срещу какви заболявания, липсват лабораторно-диагностични изследвания; 3. Животните са били транспортирани при изключително неподходящи условия - при високи дневни температури, в камиони, без храна и вода; 4. Липсват каквито и да било констатации за здравословното им състояние при пристигането в РБ, а впоследствие и във фермата -приемо-предавателен протокол, с който транспортиращата фирма е предала животните на собственика, клиничен преглед при разтоварването; 5. Липса на подходящи за карантинния период условия за отглеждане - настаняването на вносните ЕПЖ в близост до местното стадо, което е създало предпоставки за бързото разпространяване на болестта; 6. Несвоевременно уведомяване на специалист при първите прояви на неразположение на някои от юниците (на третия ден от пристигането са заболели първите животни, а след две седмици броят на заболелите се е увеличил на 30, едва след което ветеринарния специалист е бил уведомен); 7. Лоша хигиена в помещенията за отглеждане, лоша хигиена на тялото, липса на постоянно течаща вода, пренаселеност; 8. Технология на отглеждане, която е неподходяща за вносни говеда от млечно направление; 9. Неподходяща, като състав, храна; 10. Застой на топлина в обора; 11. Строително-технически дефекти в зоната на изпражненията, което е довело до много висока степен на замърсеност на задните крайници, вимето, гърбът и коремът на кравите. Отбелязаното от св. Люцканов, че условията на отглеждане на животните в конкретната ферма не се отличават от възприетия начин на гледане и хранене на животни в България само потвърждава заключението на специалистите, че за вносните животни тези условия са били непоносими и мъчителни и сами по себе си са допринесли в значителна степен за тяхната смърт. По изложените съображения е неоснователно възражението за неправилно приложение на нормата на чл. 5, ал. 2 ЗОДОВ. Настоящият съдебен състав обаче не споделя мотивите на решаващия съд за основателност и доказаност на имуществените вреди, представляващи пропуснатите ползи. Имуществените вреди, представляващи пропуснати ползи, са неосъществено, но сигурно увеличение на имуществото на ищеца. Това е осуетяване на възможността да се увеличи наличното имущество на увредения в резултат на вредоносното деяние. Установяването на вредите във формата на пропуснати ползи е резултат от умозаключение, което се основава обаче на конкретни факти по делото, по които може да се съди за предполагаемото развитие на имуществените работи на увреденото лице при нормално развитие на обстоятелствата. Поради което пропуснатата полза следва да е реално предвидима, а не хипотетична. В конкретния случай е доказано безспорно, че още на третия ден след установяването си във фермата на с. Цар Асен са заболели първите животни, за което собственикът не е уведомил ветеринарните органи. Впоследствие и в много кратък порядък - две седмици са заболели още 30 ЕПЖ, едва след което е бил уведомен ветеринарен специалист. Към този момент заразата е била вече налична и не може да се твърди с категоричност да е била овладяема обективно. При това положение да се твърди, че за следващите пет години ищецът би реализирал печалбата, определена в заключението на назначените по делото експертизи - от реализацията на 11 328 300 л. мляко (1 925 811 лв.); на 493 765 кг. прираст при продажба на телета (360 448. 45 лв.) и т. н. е само и единствено в сферата на хипотезите. Единствената реална и доказана имуществена вреда в случая е стойността на ЕПЖ, които собственикът е поставил в непоносими за тяхната порода условия на отглеждане. При така изложените мотиви настоящият съдебен състав намира, че следва да остави в сила обжалваното решение. При този изход на правния спор претенцията на касатора за присъждане на понесените по делото разноски е неоснователна и не следва да бъде уважена. Претенцията на ответника по касация обаче е основателна и следва да бъде уважена. От доказателствата по делото е видно, че на адв. Тенева е била заплатена, по договор за процесуално представителство, фактура и платежно нареждане от 20.05.2014 г. (л. 72-74) общо сумата от 85 500 лева. Страната е представила своевременно и списък на разноските (л. 80-82). Ето защо настоящият състав преценява претенцията за основателна. Неоснователно е възражението за прекомерност. В случая е налице висок материален интерес и платеното възнаграждение кореспондира на правилата за изчисляване по Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от изложеното и на осн. чл 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, трето отделение