Решение № 13019 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7122/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Аквапроджект 2020 ЕООД гр. Велико Търново, чрез пълномощник, срещу Решение 1771/23.05.2024 г. по адм. дело 301/2024 г. на Административен съд - Велико Търново. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение МДР-СД-01-1 от 09.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (ПМДР), с което на Аквапроджект 2020 ЕООД е определена финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по Договор BG14MFOP001-2.011-0013-C01-2/02.03.2022 г. и Договор BG14MFOPOO1-2.011-0013-С01-3/02.03.2022 г. с изпълнител Градина-2007 ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160), квалифицирана по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател Аквапроджект 2020 ЕООД счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че административният съд не е изпълнил указанията на Върховния административен съд за назначаване на експертиза, въпреки че за изясняването на спорния по делото въпрос са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди че същите не попадат в хипотезата на "разделяне на предмета на възлагане" по смисъла на 1, т. 5 от ДР на ПМС 160. Сочи, че в случая единственото сходно нещо между извършените доставки е, че касаят закупуване на техника. Излага, че в одобреното проектно предложение, както и в приложенията към вече сключения договор, са одобрени две самостоятелни процедури - за доставка на електрокар и за доставка на минитрактор с челен товарач, като там е написан и видът на прилаганите процедури избор без провеждане на процедура (по указание на УО), като бенефициерът е провел договорените и одобрени процедури като такива. След провеждането им е сключено допълнително споразумение от 21.07.2022 г., където са договорени вече и действителните стойности, описани в таблицата за одобрените разходи към споразумението също като две отделни доставки. Според касатора двете транспортни средства са различни, както по своята категория и правен статут, така и по своето предназначение и същност, което се доказва от различния режим за тяхното регистриране, контрол и управление. Твърди, че дори и да е налице някакво нарушение, то същото представлява маловажен случай, тъй като не се засягат интересите на Европейския съюз, а и самата прилагана санкция следва да бъде пропорционална. Прави искане решението да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалваният акт. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., чрез процесуален представител, в съдебно заседание, оспорва същата като неоснователна. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 27.07.2020 г. Аквапроджект 2020 ЕООД е сключило Административен договор МДР-ИП-01-43 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПМДР 2014-2020 за изпълнение на проект Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство в е. Къпиново, община Велико Търново. Дружеството-бенефициер е провело процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет Закупуване на специализирана техника и складови транспортни средства за обслужване на стопанството електрокар за реализацията на проекта Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство село Къпиново, община Велико Търново, като с Решение 2.1 от 21.02.2021 г. тази процедура е прекратена, тъй като определеният изпълнител не е предоставил съответните документи за подписване на договор. Бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет Закупуване на специализирана техника и складови транспортни средства за обслужване на стопанството минитрактор с челен товарач за реализацията на проекта Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство село Къпиново, община Велико Търново, като с Решение 3.1 от 13.03.2021 г. тя е прекратена, тъй като нито едно от поканените дружества не е предоставило оферта. С Решение 2.1 от 15.04.2021 г. бенефициерът е прекратил и проведената процедура за избор на изпълнител с предмет Закупуване на специализирана техника и складови транспортни средства за обслужване на стопанството електрокар за реализацията на проекта Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство село Къпиново, община Велико Търново, тъй като нито един от двата доставчика не са представили оферти. Впоследствие бенефициерът е провел две процедури за избор на изпълнители с посочените по-горе предмети чрез събиране на поне две съпоставими, независими оферти съгласно Условията за изпълнение по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001- 2.011 Продуктивни инвестиции в аквакултурите, като е предоставил оферти от Градина-2007 ЕООД и Тертер ЕООД. На база на предоставените оферти Аквапроджект 2020 ЕООД е сключил следните договори: Договор BG14MFOP001-2.011-0013-С01-2/02.03.2022 г. с изпълнител Градина-2007 ЕООД, на стойност 24 800,00 лв. без ДДС за закупуване на Електрокар; Договор BG14MFOP001-2.011-0013-C01- 3/02.03.2022 г. с изпълнител Градина-2007 ЕООД, на стойност 5 500,00 лв. без ДДС за закупуване на Минитрактор с челен товарач. На 23.11.2022 г. Аквапроджект 2020 ЕООД е уведомен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 05.12.2022 г. Аквапроджект 2020 ЕООД е представил възражение. На 09.03.2023 г., с Решение МДР-СД-01-1 на ръководителя на УО на ПМДР, на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на Аквапроджект 2020 ЕООД е определена финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по Договор BG14MFOP001-2.011-0013-C01-2/02.03.2022 г. и Договор BG14MFOPOO1-2.011-0013-С01-3/02.03.2022 г. с изпълнител Градина-2007 ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, квалифицирана по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С Решение 4574 от 11.04.2024 г., постановено по адм. дело 10735/2023 г. на ВАС, е отменено Решение 224 от 28.09.2023 г., по адм. дело 184/2023 г. Административен съд Велико Търново, с което е обявена нищожност на Решение МДР-СД-01-1, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. След анализ на относимата нормативна уредба, първоинстанционният съд е приел, че по делото по безспорен начин e установено, че при непровеждане на процедура за избор с публична покана е допусната нередност, която правилно е квалифицирана по т. 2, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като се касае за две процедури за избор на изпълнител, при сходен предмет на възлагане по двата договора. Приел е, че в случая е налице хипотезата на §1, т. 5 от ДР на ПМС 160 в хипотезата на възлагане на сходни дейности (доставки) чрез разделянето на изпълнението дейността закупуване на специализирана складова техника и складови транспортни средства за обслужване на стопанството на части. Обосновал е извод, че активите, които са предмет на двата договора, сключени въз основа на представените оферти, имат сходна (близка) функционална характеристика, при което всеки доставчик на единия актив може, без съществена промяна в характера на основната си икономическа дейност, да достави и другия актив. Въз основа на горното съдът е приел акта за законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба. Решението е неправилно. На първо място, правилни са изводите на първоинстанционния съд за компетентност на издателя на оспорения административен акт. Правилно е установено, че волеизявлението, обективирано в акта, е подписано с квалифициран електронен подпис (КЕП) единствено от ръководителя на УО на ПМДР. Другият поставен подпис предхожда съдържанието на акта и по тази причина не може да се счете, че е на негов издател. Той е положен под номера на решението и е видно, че именно тази част от акта е удостоверена с втория КЕП. При съобразяване на приложената по делото Заповед РД-09-144/10.02.2023 г. на министъра на земеделието и безспорно установената валидност на КЕП на издателя на акта, първоинстанционният съд е направил правилен извод, че същият притежава материална компетентност за издаването му. Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г.) във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000, 00 лв. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕФСУ). Този акт е ПМС 160. В съответствие с чл. 2, ал. 5 ПМС 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. "Разделяне на предмета на възлагане" е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части (§ 1, т. 5 от ДР на ПМС 160). Обособена позиция е такава част от предмета на процедурата, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на възлагане, е систематично свързана с другите позиции от предмета на процедурата (§ 1, т. 6 от ДР на ПМС 160) В случая от страна на ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, поради факта, че с оглед предвидената стойност на процесните договори от 02.03.2022 г. със сходен предмет, възложителят е бил длъжен да възложи поръчката след провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана. Този извод е необоснован. Видно от съдържанието на административния акт, органът не е изследвал предмета на двата договора, като не е изложил мотиви за направения от него извод за наличие на сходни дейности. В акта си, ръководителят на УО не е обосновал защо счита, че е налице систематична свързаност между посочените дейности. В тежест на административния орган е да обоснове наличието на сходство по отношение на двете дейности, както и твърдяната систематичната свързаност между тях, за да може съдът да извърши проверка нарушена ли е разпоредбата на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, предвид отделното им възлагане и непровеждането на процедура за избор с публична покана. В случая е налице една декларация, която не е обоснована с конкретни факти. Органът единствено твърди, че е установена сходност на предмета на възлагане, а именно - закупуване на специализирана складова техника и складови транспортни средства за обслужване на стопанството, които биха могли да са обект на интерес на едни и същи икономически субекти. С това се изчерпват мотивите на органа за наличие на процесното нарушение при възлагане на двете дейности. Органът не е обосновал и извода си за припокриване на кръга от заинтересовани лица като не е изследвал нито кои са били участниците във всяка една от обществените поръчки, нито налице ли е и в какво се изразява връзката между тях. Не е извършен анализ и не е формиран правен извод относно това налице ли са всички елементи от фактическия състав на нарушаването на забраната по чл. 2, ал. 5 ПМС 160 за разделяне на предмета на възлагане. Цитираната разпоредба въвежда забрана за разделяне на предмета на възлагане, когато разделянето се осъществява с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. Въз основа на това се налага извод, че с посочената разпоредба законодателят е забранил не всички случаи на разделяне на предмета на възлагане, а само тези, при които се установява съзнателно поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона чрез прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките вместо да се приложи редът за избор на изпълнител с публична покана. Органът не е изследвал въпроса дали е налице специфичната цел за заобикаляне на закона, която представлява същностен елемент от нарушаването на забраната на чл. 2, ал. 5 ПМС 160. Съдът не може вместо органа да мотивира акта, като посочи за първи път фактическите основания обосноваващи извод за наличие на елементите от фактическия състав на твърдяното нарушение. За да е законосъобразен актът, органът е този, който трябва надлежно да посочи и да докаже, че употребените от него понятия са изпълнени със съдържание - конкретно, ясно и съответно на смисъла, който законодателят е вложил в тях. Без посочването и доказването на тези релевантни факти и обстоятелства, съдът не би могъл да изпълни задължението си да извърши проверка за законосъобразност на обжалваното решение, защото това би значело да замести волята на органа, с каквото правомощие той не разполага, а засегнатите от акта лица не биха могли да упражнят ефективно правото си на защита. Изложеното води до извод за неправилност на извода на първоинстанционния съд за доказаност на посоченото в обжалвания административен акт нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, което прави неправилен и извода му за наличие на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Липсата на доказана по делото нередност, чрез соченото от органа нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на доказана нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на земеделието и храните юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора претендираните по делото разноски в размер на 900,00 лв. за платено адвокатско възнаграждение за първа инстанция. Направените разноски за заплатени държавни такси не се претендират от касатора, поради което не следва да бъдат присъждани. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд