Решение № 4681 от 17.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/.

Образувано е по жалба на Община Ямбол срещу решение 208 от 23.11.2021 г. по адм.д. 222/2021г. на Административен съд Ямбол, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 09.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 171 418,42 лв., 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по Договор 6 от 10.06.2013 г. с ДЗЗД АТС ВиК на стойност 34 110 174,38 лв., без ДДС, за установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, BG16M1ОP002-1.005-0001-С03 Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол - втора фаза

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.Доводите на жалбоподателя срещу извода за незаконосъобразна методика са, че в описателната част на всеки от подпоказателите се съдържат подробно разписани хипотези за присъждане на точки от оценителите, за които е налице обективна възможност за преценка на точкуване при наличие на обстоятелства, които са изрично и изчерпателно посочени и присъждането на по-голям или по-малък брой точки по отношение и на трите компонента (елемента) е обосновано от обективни критерии.

Процесуалният представител на ответната страна счита жалбата за неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В оспорения пред съда административен акт са установени четири нарушения.

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти

С решение за промяна РД/02-00050 от 06.02.2013 г. възложителят e изменил следните изисквания: относно изискването за вписване в ЦПРС за чуждестранните икономически оператори е уточнено, че се приема еквивалентен документ; относно изискването финансовия ресурс за изпълнение на поръчката - променен е размерът му, като направено изменение и в частта относно произхода на ресурса; относно изискването за тримата технически ръководители да отговарят на чл. 163а от ЗУТ е добавено, че за чуждестранните участници ще се приеме преминат еквивалентен курс на обучение. Прието е, че посочената промяна засяга критериите за подбори съгласно чл. 27а, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.) възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде пo-кратък от първоначално определения, в решението за промяна определеният нов срок за получаване на офертите е по-кратък от изискуемия, в нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.).

За да се определи размер на финансовата корекция за нередността, е взето предвид, че срокът за получаване на оферти съгласно обявлението е 37 дни. С решението за промяна срокът за получаване на офертите е удължен до 08.03.2013 г., т.е. със 7 дни, промяната в обявлението е извършена на 06.02.2013 г., т.е. на 14-тия ден от изпращането на обявлението. Възложителят е бил длъжен да определи нов срок, който не може да бъде по-кратък от първоначалио определения, а именно - 37 дни. По този начин законосъобразният срок за получаване на оферти е следвало да бъде 51 дни (14 дни между обявлението и решението за промяна + 37 дни първоначален срок). Срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален със 7 дни (51 дни, законосъобразен срок за получаване на офертите - 44 дни, общ срок за получаване офертите след удължаването му с решението за промяна), което е 13,73 % от законосъобразния срок от 51 дни. За съотношение между незаконосъобразното намаление и законосъобразния срок за получаване на офертите по-малко или равно на 30 %, относимият процентен показател финансова корекция, съгласно т. 3 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е 5 %.

1. Недостатъчен срок за достъп до документацията за участие.

В проверяваната процедура възложителят се е възползвал от възможността за намаляване на сроковете по чл. 64 от ЗОП и е определил краен срок за получаване на офертите - 08.03.2013 г., или 44 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка. Съгласно обявлението документацията за участие не се закупува. Прието е, че не е посочен електронен адрес, на който е качена цялата документация. Съгласно решение за промяна РД/02-00050 от 06.02.2013 г. възложителят е удължил сроковете по процедурата, като е посочил, че документацията за участие е достъпна до 26.02.2013 г., т.е. 10 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Възложителят не осигурил неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства до документацията за участие в периода между 26.02.2013 г. и 08.03.2013 г. - крайната дата на осигурен достъп до документацията за участие и срока за получаване на офертите. Срокът, в който е била достъпна документацията за участие, от 34 дни представлява 66,67 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 51 дни. За да се определи размер на финансовата корекция за нередността, е взето предвид, че за съотношение между срока за достъп до документацията за участие и законосъобразния срок за получаване на офертите от 60 % до 80 % относимият процентен показател финансова корекция, съгласно т. 4 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е 5 %.

1. Ограничително изискване

В раздел III.2.3 от обявлението за обществена поръчка и т. 3.7.2. от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на образователна степен магистър, квалификация строителен инженер, по отношение на груповия технически ръководител. Изискването е необосновано ограничаващо участието на лицата в процедурата, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) технически ръководител може да бъде строителен инженер, архитект или строителен техник, разпоредбата на ЗУТ не изисква магистърска степен за упражняване функциите на технически ръководител. Поставеното изискване към образованието на този експерт не е съобразено с функциите, които ще изпълнява, както и с предвидените в законодателството изисквания за упражняване на тези функции.

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

За първия от упоменатите компоненти Оценка на организацията и методологията за изпълнение на поръчката ", за присъждане на 5 точки:

• участникът, в установената организация и методология е предложил срокове за доставка на строителните материали и съоръжения, които не са подкрепени с доказателства, че същите са реалистични и/или

• предложената организация на производство или доставка на строителни продукти не е подкрепена с изчерпателно изброяване на доставяните строителни продукти, начина на производство.

За втория от упоменатите компоненти Оценка на анализа на основните рискове, гарантиращи избягване допускането на забава или некачествено изпълнение на поръчката, за присъждане на 20 точки, участникът следва да е описал потенциалните рискове, които той смята, че могат да възникнат и окажат влияние върху изпълнението на договора, както е предложена ясна и обвързана с идентифицираните рискове детайлна стратегия за управлението им.

За присъждане на 5 т. по същия компонент, участникът е предложил стратегия за управление на рисковете, която съдържа общи формулировки, които имат отношение към възникването на идентифицираните рискове и мерки за намаляване на вероятността от тяхното настъпване по принцип, а не за всеки риск конкретно.

За третия от цитираните компоненти Оценка на предложените мерки за опазване на околната среда за присъждане на минимален точков актив от 1 т."участникът следва само да е маркирал възможните негативни въздействия върху околната среда и мерки за тяхното преодоляване, но същите не са достатьчно конкретни, съобразно изискването да са относими към спецификата на строителството, ландшафта, видовете почви и подпочвени води, попадащи в обхвата на строителните площадки".

Прието е, че методиката за оценка по установения Технически показател и съдържащите се в него под-показатели и компоненти, не съдържа ясни дефиниции на използваните понятия като: реалистични, изчерпателно, аргументирани, пълна и ясна, общи формулировки, по принцип, детайлна, само е маркирал, не са достатъчно конкретни и др, позоваването на които обуславя проявата на субективизъм и интерпретации по време на оценяването от страна на всеки от членовете на помощния орган на възложителя. и възприятиято кой срок следва да бъде считан за реалистичен, коя организация на производство/доставка е подкрепена с изчерпателно изброяване на доставяните строителни продукти и коя не, кои мерки са достатъчно конкретни и кои не, кои формулировки следва да бъдат считани за общи, кои за ясни и кои не, зависи единствено от експертната преценка, базирана на субективни възприятия на всеки един от членовете на помощния екип на възложителя.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са налице всички описани от административия орган нарушения.

Решението е правилно като резултат.

Съгласно чл. 27а ЗОП /отм./ възложителят може, по собствена инициатива или по сигнал за нередност, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Промените по ал. 1 се извършват чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Решението и променените документи се публикуват в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на изпращането им в агенцията.В решението по ал. 3 възложителят определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Възложителят може да не определя нов срок по ал. 5, когато промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката.

В случая изменението на изискванието за вписване в ЦПРС за чуждестранните икономически оператори, с което е уточнено, че се приема еквивалентен документ и на изискването за тримата технически ръководители да отговарят на чл. 163а от ЗУТ като е добавено, че за чуждестранните участници ще се приеме преминат еквивалентен курс на обучение, са свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, не засягат критериите за подбор, както неправилно е прието от УО и от съда. За тези две промени са основателни доводите в касационната жалба, че не касаят съществото на изискванията, а ги привеждат в съответствие с изискванията на приложимата нормативна уредба.

Независимо от това налице е изменение в критериите за подбор при промяна на изискването за финансовия ресурс за изпълнение на поръчката.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че изискването за финансовия ресурс за изпълнение на поръчката (чието изменение е в ползва на участниците, поради обективно пониженото изискване за работен капитал като финансов ресурс към участниците - от 14 000 000 лева е намален на 8 500 000 лева), не касаят съществен елемент и нямат отношение към конкуренцията в процедурата.

Изменението на раздел минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и изискуеми документи за доказване, в т.3.2., е: вместо "За осигуряване на ритмичност по време на изпълнение на договора, участникът следва да има ликвиден работен капитал под формата на собствен финансов ресурс за финансиране на работите под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства в размер на 14 000 000 лева да се чете "За осигуряване на ритмичност по време на изпълнение на договора, участникът следва да има ликвиден работен капитал под формата на собствен финансов ресурс за финансиране на работите под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства в размер на 8 500 000 лева". Видно от изменението е налично значително намаляване на изискването за ликвиден работен капитал, което съществено влияе на кръга заинтересовани лица, които биха могли да участват в процедурата. Липсата на удължаване на срока за подаване на оферти скъсява срока за неопределен кръг кандидати, които след запознаване с първоначалната документация не са отговаряли на изискванията и съответно не са предприели действия по подготовка на оферта, но след изменението могат да участват. Потенциалните участници, които са имали разполагаеми средства в размер на 8 500 000 лева и които след изменението на критерия са придобили качеството на допустими участници е следвало да разполагат с пълен срок за подаване на офертите и като не са разполагали с пълен срок за подаване на офертите участието им се счита за ограничено.

Това нарушение е достатъчно за да се приеме, че е налице нередност по т. 3 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, която дава основание за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора.

1. Не е налице второто нарушение прието за установено от УО и от съда. Съдът неправилно не е уважил фактическите и правни доводи на жалбоподателя. Съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) в редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, който срок е спазен. Допуснатото намаление на сроковете е в съответствие с приложимата нормативна национална уредба. Когато възложителят законосъобразно намали срока за получаване на офертите по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) и спази изискването на чл. 28, ал. 6 (ЗОП, отм., ред. до 1.07.2014 г.), той обективно е в хипотезата на недостатъчен срок. В подобна ситуация е налице нарушение на правото на ЕС, по-специално на чл. 38 и 39 от Директива 2004/18 (отм.), които не съдържат изискване за разлика от 10 дни между срока за закупуване на документация и срока за получаване на офертите. Директивите по смисъла на чл. 288, трета алинея ДФЕС обвързват държавите членки с постигането на целения резултат, но техните правни последици произтичат от мерките по транспониране. При неправилно транспониране на директива държавата в лицето на своите органи (ръководителят на УО), не може да се позове на директно на директивата и да черпи права от нея. Поради това при спазване на разпоредбите на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., редакция до 1.07.2014 г.) и на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) бенефициерът възложител не нарушава националното право, свързано с правото на ЕС, макар да е налице нарушение на правото на ЕС.

Пред първата инстанция са наведени и съображения против установеното от УО, че не е посочен електронен адрес, на който е качена цялата документация, които не са взети предвид от съда. В обявлението за обществена поръчка с предмет Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Ямбол, в раздел VI.3) Допълнителна информация е посочено, че Възложителят предоставя пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата на посочения в обявлението интернет адрес от датата на публикуване на обявлението, в раздел "Обществени поръчки", откъдето същата може да бъде изтеглена." В раздел 1.1), в частта Основен адрес на възлагащия орган: изрично е посочен интернет адреса на Възложителя www.yambol.bg. Възложителят е дал указания от къде може да бъде изтеглена документацията за участие в процедурата и в съответствие с приложимата към този момент норма на чл.64, ал.3 от ЗОП (отм.) е посочил Интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена.

1. В раздел III.2.3 от обявлението за обществена поръчка и т. 3.7.2. от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на образователна степен магистър, квалификация строителен инженер, по отношение на груповия технически ръководител. Възложителят в своето становище не отрекъл липсата на нормативно задължение да притежава образователно-квалификационна степен Магистър, а обосновава залагането на изискването с оглед обема и спецификата на предмета на поръчката. Както е приел УО обстоятелството, че обществената поръчка ще се изпълнява съгласно договорните условия на FIDIC, не презюмира наличието на по-висока образователно-квалификационна степен, тъй като договорните условия уреждат частно-правни отношения, както и норми на поведение, които да гарантират спазването на интереса на възложителя, но не засягат нормативни изисквания за изпълнението на строежа. Правилно са приети за неоснователни доводите, че особеностите на строително-монтажните работи изискват образователно-квалификационна степен надвишаваща нормативно определената.

Неоснователни са доводите в жалбата, че обосноваността на изискването е предвид спецификата на възложените дейности - изпълнение на специфични СМР, изразяващи се в подмяна и реконструкция на разпределителната водопроводна мрежа по трасето на изгражданата/реконструирана канализационна инфраструктура, с обща дължина 16,452 км., както и сградните водопроводни отклонения с обща дължина около 9,931 км., чието изпълнение предполага функцията на Групов технически ръководител да се осъществява от квалифицирано лице и че фактът, че законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на строителството (строителен инженер, архитект или технически ръководител) не може да обоснове извод, че така поставеното изискване е ограничително.

Жалбоподателят твърди, че поставеното към експерта Групов технически ръководител условие е пряко свързано с качественото изпълнение на поръчката, което може да се гарантира с по-висока квалификация на експертите, ангажирани в нейното изпълнение и заложените изисквания спрямо това лице са свързани с обхвата на дейности, които лицето има задължения да извършва в рамките на специфичния предмет на поръчката, който включва строително-монтажни работи за Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Ямбол т.е. са със значителен обем и сложност. Тези обстоятелства не са мотивирани от възложителя при поставяне на изискването.

1. Прието е, че методиката за оценка по установения Технически показател и съдържащите се в него под-показатели и компоненти, не съдържа ясни дефиниции на използваните понятия като: реалистични, изчерпателно, аргументирани, пълна и ясна, общи формулировки, по принцип, детайлна, само е маркирал, не са достатъчно конкретни и др. и позоваването на същите в пълна степен обуславя проявата на субективизъм и интерпретации по време на оценяването от страна на всеки от членовете на помощния орган на възложителя. Прието е, че в конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват неясни. За да получат допълнителни точки на предложената оферта, участниците следва да предвидят в Техническите си предложения, описаните от възложителя допълнителни обстоятелства, които обаче съдържат, неясни термини и понятия. Съгласно чл.28, ал. 2 ЗОП /отм./ методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател

Цитираните от органа понятия нямат самостоятелно значение. Правилно съдът е приел, че участниците са затруднени да разберат как трябва да подготвят офертите си и да ги попълнят със съдържание отговарящо в максимална степен на заложените критерии и чрез прилагане на различно тълкувание на термините може да бъде приложен индивидуален подход при преценка изпълнението на критерия и неговата степен по отношение на всеки отделен показател.

Неоснователни са твърденията в касационната жалба за липса на вреда. Както е посочил УО нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Възложителят е ограничил достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка, които биха могли да изпълнят същата при по-изгодни условия, с по-високо качество и по-ниска цена. Доколкото не може да бъдат установени лица, които са могли да депозират оферта, в случай, че не са били налице нарушенията както и какви оферти са могли да предложат, не може да се установи точното финансово влияние на нарушението, но такова не може да бъде изключено в настоящия случай. В своите решения СЕС посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. Това следва от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., даваща определение на понятието за нередност.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила като правилно по правен резултат. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 540 лв. по чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение