Решение № 12900 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6540/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Генерал Тошево срещу решение 206 от 03.05.2023 г. по адм.д. 80/2023 г. на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу т. 1 от решение РД-02-14-45/ 13.01.2023 г. на Националния орган по Съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2014-2020" за определена финансова корекция за нарушение по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 320/13.07.2021 г. с Добруджа билдинг ЕООД на стойност 285943,65 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Чифтовата (скобната) употреба на запетаята, тирето и скобите се прилага при уточнения по отношение на водещата информация в изречението, изразени чрез: обръщения, вметнати думи и изрази, обособени части, подчинени изречения в рамките на сложно съставното или на сложното смесено изречение. Поставената в скоби информация е допълнителна и ако е в противоречие с основната извън скобите, следва да се има предвид основната. В Служба за публикации на европейския съюз -Официален уебсайт на Европейския съюз, раздел Ръководство за изготвяне на публикациите, част публикации на български език- Вътрешни правила за оформяне на текста- Пунктуационни правила е посочено, че Има случаи, когато употребата на скобите е противоположна на употребата на знака тире. Ако вметнатата част е отделена с тирета, тя се подчертава като по-съществена от останалата част. С употребата на скобите се посочва, че частта, поставена в скоби, е по-маловажна, допълнителна. Поставената в скоби информация не е относима към категорията строеж на обществената поръчка. Реалното изискване е застрахователната сума на полицата следва да съответства на обема и характера на поръчката като е уточнено, че същата е с предмет: строеж четвърта категория, като възложителя е посочил, че сумата произтича от нормативен акт- Обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и е описал наредбата с цел само улесняване на участниците, но задължителното условие е посочено извън скоби. Противоречието е между конкретно, точно и подробно описаната категория строеж в по-голямата част от документите по обществената поръчка и една вметка в скоби . Посочения текст в скоби е различен от редица други коректни посочвания Текстът извън скоби, с който възложителя е посочил изискването за минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, е достатъчен да преодолее съществуващото противоречие, понеже в обявлението и в документацията за участие е посочено, че предмет на обществената поръчка е строеж от четвърта категория, а именно: на стр. 3-та от документацията е посочено, че Строежът отговаря на четвърта категория по ЗУТ; в техническата спецификация-стр.1-ва е посочено също, че Строежът отговаря на четвърта категория по ЗУТ; в приложения към документацията Технически проект, част Архитектурна на стр. 14-та Технически показатели отново е посочено: Категория на строежа: четвърта. Липсват в документите за обществената поръчка обяснителни или уточняващи бележки относно размера на изискуемата минимална застрахователна сума и потенциалните участници по обществена поръчка с предмет CMP са професионалисти, които биха могли да извлекат и разберат конкретното изискване. Смисловото възприятие на изискването, следва да бъде извеждано не през призмата на технически грешното позоваване на норма от подзаконов нормативен акт за застрахователната сума, а през общия прочит и тълкуване на документацията с поставените към участниците реални изисквания при подбора. Само в разяснителния текст в скоби е била допусната въпросната погрешна препратка към нерелевантна за обекта, предмет на поръчката категория строеж и то само към буквата на Наредбата, без словесно посочване. Потенциалните участници не са подавали искане за разяснение за това разминаване Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. Идентичен текст на посочения в Обявлението се съдържа и в Част IV. Условия за участие и изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор на участниците, подт. 2.2. Икономическо и финансово състояние. От така формулираното изискване не става ясно бенефициентът каква застраховка изисква - за трета или за четвърта категория. С оглед предмета на поръчката, би следвало да изисква застраховка Професионална отговорност" за строител" за четвърта категория, но кандидатите за изпълнители, не могат да предполагат, а трябва да се съобразяват с изискванията, посочени в Обявлението и Документацията. При съобразяване с посочените от бенефициента норми, потенциалните кандидати би следвало да представят застраховка Професионална отговорност" за строител" за трета категория, което се явява завишено предвид категорията на строежа, предмет на поръчката, Информацията поставена в скоби има за цел разяснение на основната информация, извън скобите, при противоречие между цифрово изобразената, сума и словно изписаната, то превес има словно изписаната в скоби сума. Волята на възложителя следва да е ясна и недвусмислена и не може да се извежда по тълкувателен път. Желаещите да участват в поръчката не .могат да предполагат, а трябва да се съобразяват с изискванията, посочени в Обявлението и Документацията, тъй като могат да представят оферти неотговарящи на изискванията на възложителя, или на условията за изпълнение на поръчката. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че е използван критерий за подбор, който не е дискриминационен на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, но води до ограничаване участието на потенциални икономически оператори в поръчката В Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.2 Икономическо и финансово състояние бенефициентът е заложил следното изискване: Участникът трябва да има застраховка Професионална отговорност за строител" с минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (съгл. чл.171, ал.1 от ЗУТ във вр. с чл.5, ал.2, т.3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството). Обекта, предмет на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ. За участник, установен/регистриран извън Република България застраховката за професионална отговорност следва да бъде еквивалентна на тази по чл.171. ал.1 от ЗУТ, съгласно законодателството на държавата, където е установен/регистриран участникът. Като мотиви за това изискване е посочено: По отношение на изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност ", същото е допустим критерий по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП и произтича от разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, която вменява на строителя задължението да застрахова професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Идентичен текст на посочения в Обявлението се съдържа и в Част IV Условия за участие и изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор на участниците, подт. 2.2. Икономическо и финансово състояние. Бенефициентът се е позовал на нормативен акт - разпоредбата на чл. 171, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и приложим текст от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството - чл. 5, ал. 2, т. 3 Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ Проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при и по повод изпълнение на задълженията им. В текста на чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството е посочено че, минималната застрахователна сума за строител за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ е 200 000 лв. С оглед установяване на указанията на бенефициента е извършен преглед и на съдържанието на препращащата норма - чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, който се отнася до категоризацията на строежите. Видно от същата, т. 3 се отнася до строежите от трета категория. Предвид посоченото от бенефициента в Обявлението и в документацията, че Обекта, предмет на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ е прието, че е налице е ограничителен критерий за подбор. От така формулираното изискване не става ясно бенефициентът каква застраховка изисква - за трета или за четвърта категория. С оглед предмета на поръчката, би следвало да изисква застраховка Професионална отговорност " за строител " за четвърта категория, но кандидатите за изпълнители, не могат да предполагат, а трябва да се съобразяват с изискванията, посочени в Обявлението и Документацията. При съобразяване с посочените от бенефициента норми, потенциалните кандидати би следвало да представят застраховка Професионална отговорност" за строител" за трета категория, което се явява завишено предвид категорията на строежа, предмет на поръчката, съответно действа демотивиращо на евентуалните икономически оператори, които биха могли да подадат документи за участие в поръчката. Така заложения критерий възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има разубеждаващ ефект, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отхвърлени са като неоснователни твърденията на бенефициера, че за участниците е било ясно, че размерът на застрахователната сума по застраховка Професионална отговорност е за четвърта категория строежи, тъй като по поръчката не са постъпвали искания за разяснения. Изложени са съображения, че липсата на запитвания от потенциалните икономически оператори не означава, че липсва нарушение и не удостоверява реалната воля на възложителя. Волята на възложителя следва да е обективирана ясно и конкретно в условията на поръчката, съответно не следва да води до необходимост от тълкуване. За да се приеме, че липсва нарушение, т.е., че е допусната техническа грешка, следва да е налице поне посочване на размера на изискуемата застрахователна сума. Нито в обявлението за поръчка, нито в документацията е посочена такава сума, така че потенциалните икономически оператори да направят изводи, че тя се отнася до четвърта категория строежи. Препращането на бенефицера към текста с минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката не е достатъчно, за да преодолее допуснатото противоречие в заложеното изискване. Прието е, че поставеният критерий е не само ограничителен, но и непропорционален на предмета на поръчката, поради което са нарушени чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че не става ясно бенефициерът каква застраховка изисква - за трета или за четвърта категория строежи. В случая не се касае само за техническа грешка, а за противоречие относно претендираната застрахователна сума. Обстоятелството, че тази информация е поставена в скоби и има пояснителен/уточнителен характер спрямо информацията извън скоби, не изключва наличието на неяснота относно изискуемата застраховка. Волята на възложителя следва да е ясна и недвусмислена и не може да се извежда по тълкувателен път. Текстът извън скоби, изискващ минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, не е достатъчен да преодолее съществуващото противоречие. Навсякъде в обявлението и в документацията за участие е посочено, че предмет на обществената поръчка е строеж от четвърта категория, но в мотивите за поставяне на това изискване изрично е записано, че обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, а в случая разпоредбата, на която се е позовал възложителят, се отнася за трета категория строежи. В документите за обществената поръчка липсват други обяснителни или уточняващи бележки, в т.ч. относно размера на изискуемата минимална застрахователна сума, от които да се направи категоричен извод, че се касае за допусната техническа грешка и поставената в скоби информация в действителност не е относима към процесната поръчка,. При съобразяване с посочената от бенефициера норма потенциалните кандидати би следвало да представят застраховка Професионална отговорност за строител за трета категория строежи, което се явява завишено и несъответстващо на категорията на строежа, предмет на обществената поръчка. Решението е неправилно. Изискването на възложителя е, че участникът трябва да има застраховка Професионална отговорност за строител" с минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (съгл. чл.171, ал.1 от ЗУТ във вр. с чл.5, ал.2, т.3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството). Обекта, предмет на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ. По отношение на изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност ", същото е допустим критерий по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП и произтича от разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, която вменява на строителя задължението да застрахова професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Ако се изключи текстът в скоби изискването е непротиворечиво. Изискването на възложителя е, че участникът трябва да има застраховка Професионална отговорност за строител" с минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт. Обекта, предмет на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ. По отношение на изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност ", същото е допустим критерий по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП и произтича от разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, която вменява на строителя задължението да застрахова професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. С текста извън скоби, възложителя е посочил изискването за минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката. Изисква се минимална застрахователна сума на застрахователната полица, съответстваща на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт. Посочено е, че обекта, предмет на поръчката е строеж четвърта категория по ЗУТ. Посочено е, че изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност ", произтича от разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ. Обхватът на застрахователното покритие и конкретните минимални застрахователни суми са посочени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Възложителя изрично е посочил, че застрахователната сума на полицата следва да съответства на обема и характера на поръчката като е уточнено, че е с предмет: строеж четвърта категория. Допълнителната информация за нормативната уредба е в скоби. С употребата на скобите се посочва, че частта, поставена в скоби, е по-маловажна, допълнителна.. В по-голямата част от документите по обществената поръчка точно и подробно е описана категория строеж. В обявлението и в документацията за участие е посочено, че предмет на обществената поръчка е строеж от четвърта категория, а именно: на стр. 3-та от документацията е посочено, че Строежът отговаря на четвърта категория по ЗУТ; в техническата спецификация-стр.1-ва е посочено също, че Строежът отговаря на четвърта категория по ЗУТ; в приложения към документацията Технически проект, част Архитектурна на стр. 14-та Технически показатели отново е посочено: Категория на строежа: четвърта. Основателни са доводите в касационната жалба, че липсват в документите за обществената поръчка обяснителни или уточняващи бележки относно размера на изискуемата минимална застрахователна сума за трета категория строеж, за да се приеме, че изискването е за трета категория строеж и потенциалните участници по обществена поръчка с предмет CMP са професионалисти, които биха могли да извлекат и разберат конкретното изискване. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за държавна такса в размер на 137,25 лв. за касационната инстанция и 137,25 лв. за първата инстанция, общо 274, 50 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение