Решение № 4723 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8937/2010 г.

Решение № 4723 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8937/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Касационно производство по реда на глава дванадесета чл. 208 - чл. 228 от Административно процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от адвокат Красимир Иванчев, пълномощник на "БЕРГ ТУР" АД против решение № 146 от 30.03.2010 г. на Административен съд Благоевград по адм. дело № 1032/2009 г. С него се обявява за нищожна заповед № 01 - 173/22.07.2008 г. на Кмета на Община Банско. Поддържат се доводи за неправилност на решението като от съдържанието на жалбата се извеждат касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че съдът е основал изводите си на неправилни основания, изразяващи се в превишаване на компетентността на кмета на общината и нищожност на основание § 11, ал. 1 ДРЗИДЗСПЗЗ и чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА като възраженията са по второто основание кметът на общината законосъобразно ли е бил заместен. Ответните страни Милка Георгиева Марколийска и Никола Димитров Цаков чрез адвокат Гълъбова вземат становища за неоснователност на жалбата. Същият адвокат и за заинтересованата страна Марияна Димитрова Дундова взема становище за неоснователност на жалбата. Ответната страна, Кметът на Община Банско не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна, Зорка Николаева Барякова не се представлява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Безспорно е, а не се отрича и от касатора, че оспорената заповед е издадена при превишаване на компетентността на кмета на общината. Кмета се е произнесъл със заповед по чл. 11, ал. IV от ППЗСПЗЗ, относно реалното възстановяване на процесния имот, които въпроси с оглед разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗСПЗЗ се решават от съответната Общинска служба Земеделие. Съгласно установената съдебна практика административният акт е нищожен, когато не е издаден от съответния компетентен орган, или е издаден от компетентен орган при превишаване на границите на компетентността му, какъвто е настоящия случай. С оглед наличието на една от хипотезите за нищожност ирелевантно е разглеждането на довода дали оспорения акт е подписан от редовно упълномощено за това лице. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в 14 дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на Милка Марколийска и Никола Димитров Цаков срещу заповед № 01 - 173/22.07.2008 г. на Кмета на Община Банско. Възраженията са за нищожност при липса на компетентност, форма и съществено нарушение на административно производствените правила, материално правни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Искано е от съда отмяната й и налагане на санкции на основание чл. 304 АПК за неизпълнение на решение на Окръжен съд Благоевград по адм. дело № 606/2004 г. с което правата им са признати и административния орган следва да го изпълни. Описана е фактическа обстановка свързана с изработване и одобряване на помощен план за нанасяне на имот - нива и овощна градина с обща площ от 2870 кв. м. намиращи се сега в строителните граници на населеното място по повод на което искане кметът се произнесъл със заповед на основание чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ с което отказал възстановяването на имота. Възраженията са в смисъл, че назначената комисия взема решение, че няма за възстановяване площи, а кметът в обжалваната заповед го одобрил като отказал правата им, което е в нарушение на процедурата по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ, процедурата по чл. 13а от ППЗСПЗЗ и при смесването на тези процедури кметът от една страна е превишил властта си, и от друга, за кмет заповедта е издадена от лице за което няма основание и доказателства за заместване. Съдът е разгледал жалбата по същество като установил от доказателствата по делото, че производството пред административния орган е започнало по заявление с което жалбоподателите са искали изработване и одобряване на помощен план за процесния имот за допълване на действащия кадастрален план на гр. Банско по реда на чл. 13а ППЗСПЗЗ като комисията е постановила решение по чл. 13а, ал. 5 ППЗСПЗЗ което не подлежи на одобряване от кмета. Установено е, че решение на техническата служба в процедура по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ не е постановявано, поради което с обжалваната заповед, издадена на това основание като одобрява протокол от процедура по чл. 13а ППЗСПЗЗ кметът е излязъл извън правомощията си от една страна, от друга, той не е компетентния орган по реституцията на имота. Наред с това, дори да са налице предпоставките за произнасяне от кмета на общината, лицето подписало заповедта за кмет не е в законна хипотеза на делегирани права или в условията на заместване за които факти няма доказателства въпреки указанията на съда в тази насока. При изложените съображения съдът е обявил нищожността на заповедта. Решението е правилно. Приложимата уредба за настоящия спор се съдържа в ППЗСПЗЗ с регламентираните производства по чл. 11 и по чл. 13а. Безспорно е в случая, че на Милка Марколийска и на Никола Димитров Цаков е признато право на възстановяване на собствеността върху земеделски земи които сега попадат в урбанизирана територия. За да продължи реституционното производство Общинската служба по земеделие според 11, ал. 1 ППЗСПЗЗ постановява решение за възстановяване на правото на собственост върху имоти в границите на урбанизирани територии въз основа на удостоверение и скица по чл. 13, ал. 4, 5 и 6 и чл. 13а , когато са налице хипотезите по чл. 11, ал. 2. В това производство следва да бъде установена застроената, респективно свободната от застрояване площ, която подлежи на реално възстановяване, а за застроените площи се определя обезщетение по реда на чл. 10б от ЗСПЗЗ. Определянето на застроената площ се извършва служебно от техническата служба на общината в междинно производство по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ, решението на която се одобрява със заповед на кмета на общината, която подлежи на обжалване по реда на АПК. Когато в одобрената кадастрална карта няма данни за границите на имотите, правото на собственост върху които се възстановява по чл. 11, за установяването им се изработва помощен план с посочено съдържание. Такъв план се изработва и когато в урбанизираната територия няма одобрена кадастрална карта. Тези планове според чл. 13а, ал. 5 ППЗСПЗЗ се изработват от лица с предвидената правоспособност, и решението на тази комисия се обявява на заинтересованите лица по предвидения ред, като след влизане в сила на решението по чл. 11, ал. 1 имотите се попълват в одобрения кадастрален план или в одобрената кадастрална карта - чл. 13а, ал. 11 ППЗСПЗЗ. От така разгледаните административни производства доказателствата по делото установяват факти относими към производство по реда на чл. 13а ППЗСПЗЗ. Подадено е заявление за изработване на помощен план и има данни за произнасяне на комисия по чл. 13, ал. 5 ППЗСПЗЗ като не е приложено това решение. При тези данни заповед по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ може да бъде издадена след провеждане на процедурата по чл. 11, ал. 4 като техническата служба на общината се произнесе с решение, което кметът на общината да одобри със заповедта по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ. В случая е налице смесване на производствата по чл. 11, ал. 4 и по чл. 13а ППЗСПЗЗ като кметът на общината е одобрил решение на комисия по чл. 13а, ал. 5 ППЗСПЗЗ, което не е приложено, а не решение на техническата служба, което е в компетентността му, но данни за такова решение пък няма. Наред с това, с обжалваната заповед кметът на общината се произнася по реституцията на имота, което е в компетентността съгласно чл. 11, ал. 1 ППЗСПЗЗ на Общинската служба по земеделие. Тези нарушения в процедурата - отсъствие на материални предпоставки и липса на материална компетентност за издаване на акта го опорочават до степен нищожност, констатирана от съда и правилно обявена с обжалваното решение. Отделно от констатираните основания съдът е констатирал и друго основание свързано с компетентността на органа. Дори да бяха налице всички предпоставки за издаване на акта, подписалия заповедта за кмет, тъй като е лице различно от кмета на общината няма данни да го замества в някоя от законите хипотези за това според ЗМСМА и ЗСПЗЗ. При изведените правни изводи в същия смисъл обжалваното решение е правилно като такова следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение