Решение № 9331 от 24.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Агроинвест АДС" ЕООД, с адрес на управление [населено място], срещу решение 2033/23.12.2021 г., постановено по адм. дело 2229/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството срещу заповед ДК-09-Б-3/13.08.2021г. на началника на РДНСК-Бургас, издадена на основание чл. 224, ал. 1, т. 7, предл.1 ЗУТ, с която е разпоредено спиране на всички видове строително-монтажни работи на строеж Хотел, находящ се в ПИ 66528.4.256 по КККР на [населено място], м. "Поляните", община Царево, с оглед неизвършена оценка за съвместимост по реда на чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/. С твърдения за неправилност на съдебния акт, поради допуснати при постановяването му нарушения на материалния закон и съществени такива на процесуалните правила, се иска отмяната му и с решението по същество да се отмени процесната заповед. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. Атанасов, адв. Бакалова и адв. Стоева, по съображенията изложени в нея, депозираното допълнение и писмена защита. Прави се искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна - Началник на РДНСК - Югоизточен район - Бургас, се представлява се от юрк. Трифонова и юрк. Грозданов, които оспорват жалбата, считат решението на АС - Бургас за правилно и законосъобразно и молят да бъде потвърдено, като правят възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски. Поддържат се съображенията, изложени в отговора по касационната жалба. Ответникът - "Аполония Плюс" ЕООД, призован при условията на чл. 18а, ал. 9 АПК, не се представлява, не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу неблагоприятен, подлежащ на последващ инстанционен контрол съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. От фактическа страна по делото е прието за установено, че на 12.07.2021г., работна група от служители на РДНСК-Бургас, е извършила проверка на процесния строеж, за която е издаден КА 9 от същата дата. Констатациите в него са, че същият е собственост на дружеството-жалбоподател от 2006г. и "Аполония Плюс" ЕООД, съгласно нот. акт от 23.12.2008г., изпълнен е върху терен с голяма денивилация, състоящ се от два сутерена и три етажа, от юг - четири етажа и един терасовиден, от север - един етаж централно и в двата края по два етажа и един терасовиден, осъществен, към момента на издаване на процесната заповед, до етап довършителни работи - с поставена дограма и външна мазилка, като не е изпълнена само вертикалната планировка. Отчетено е, че за извършването на строителството са издадени Разрешение за строеж /РСтр./, за "Апартаментен хотел - бл. 1", 262/07.12.2007г. и РСтр. 263/07.12.2007г. - за "Апартаментен хотел - бл. 2". Във връзка с писмо 1495/05.07.2021г. на РИОСВ-Бургас, издателят на процесната заповед е приел, че не е била извършена процедура по реда на чл. 31 ЗБР - оценка за съвместимост за промяна на инвестиционното предложение /от 3 вилни сгради в хотел/. С оглед това е направен изводът, че строежът се изпълнява, без в строителните книжа да са налице данни за влезли в сила административни актове, които съгласно чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ, в зависимост от големината на строежа, са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗБР. Така изпълнен, строежът е в нарушение на разпоредбите на чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ, вр. чл. 31, ал. 5 ЗБР, вр. § 14 ПР на ЗИД на ЗБР, което го квалифицира като осъществен в нарушение на чл. 224, ал. 1, т. 7 ЗУТ. Отхвърляйки жалбата, съдът е оставил в сила заповедта за спиране на строежа, като издадена при спазване на процедурните правила по чл. 224, ал. 2 ЗУТ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Приел е наличие на неизпълнено специално изискване по ЗБР за екологична оценка - в процеса на извършване на строителството и при приложимост на § 14 ПР на ЗИД на ЗБР в конкретния случай, тъй като инвестиционните предложения, въз основа на които са издадени разрешенията за строеж, с оглед датата на издаването им, не са били приети и влезли в сила. Решението е неправилно, следва да бъде отменено, като необосновано и постановено при изяснена фактическа обстановка, но в нарушение на процесуалните правила и в несъответствие с приложимите материални норми. Безспорно установени, /с доказателства по делото и СТЕ, приета без възражения от страните/, но необсъдени в съдебния акт са фактите, че имотът, в който е осъществен процесния строеж, /съобразно одобрения с решения на ОбС-Царево от 15.07.1998г. и 23.03.1999 г. Териториален устройствен план на общината, удостоверяващ границите на урбанизираната територия на [населено място], включително м. "Поляните"/, попада в устройствена зона - "вилна зона". За процесния ПИ, отразен в КК с идентификатор 66528.4.256, е отреден УПИ III-256/ПИ 004256, съгласно одобрен със заповед РД-01-721/09.09.2004г. ПУП-ПРЗ, която територия е обозначена "за рекреационни дейности", с устройствена зона "Ос"- за ваканционно селище и в която, съгласно чл. 28 от Наредба 7/2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии, е допустимо изграждането на хотелски сгради до 10м., при спазване на допустимите показатели за застрояване - т. 3 от заключението на арх. Драганова, онагледила ясно становището си по поставените задачи с комбинирана скица и схема на допълнително разширената урбанизирана територия на [населено място] по цитираното решение от 1999г. С оглед казаното и съгласно чл. 6, ал. 2 ЗЗТ, /ред. към 2004г./, определяща, че "населените места и селищните образувания, в границите, определени със застроителните и регулационни планове или околовръстни полигони, попадащи в защитени територии, не са част от тях", се налага и извода, че обсъжданият имот не попада в границите на защитена територия по смисъла на ЗЗТ - "Природен парк Странджа", каквото становище е изразено в приетото като доказателство писмо на министъра на МОСВ от 03.11.2021г. Същият не фигурира и в Приложения 1 и 2 на Решение на МС 122/02.03.2007г., обн. ДВ бр. 21/2007г., за приемане на Списък на защитените зони за опазване на дивите птици и Списък на защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна /места по Натура 2000/, в които не се включват населени места, селищни образувания, териториите с приет ОУП и/или ПУП, в обсъждания случай - ТУП от 1999г. и ПУП-ПРЗ от 2004г., последвани от съответните актове по ЗОЗЗ и ППЗОЗЗ за промяна предназначението на земеделска земя и утвърждаване на площадка за изграждане на "ваканционно селище" в УПИ III-256. Към момента на издаване на разрешенията за строеж - 07.12.2007г., разпоредбата на чл. 31, ал. 3, т. 5 ЗБР е указвала, че не подлежат на оценка по ал. 1 планове, програми, проекти и инвестиционни предложения по ал. 5, попадащи в границите на урбанизирани територии - населени места и селищни образувания, а § 14 от ПР на ЗИД ЗБР, /обн. ДВ бр. 52/29.06.2007г., в сила от 03.07.2007г./, предвижда оценката по чл. 31 да се прилага и за инвестиционни предложения, които към момента на влизане в сила на този закон не са одобрени по реда на съответния специален закон или подзаконов нормативен акт, въз основа на който се разработват, или са одобрени, но не са влезли в сила, независимо дали попадат в обхвата на ЗООС и дали за тях е завършена, или започнала процедура по оценка на въздействието върху околната среда или екологична оценка, съгласно глава шеста от ЗООС. Касационният състав не споделя доводите в решението за приложимост в случая на § 14 от ПР на ЗИД ЗБР, която е преходна разпоредба, имаща сила по отношение на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с висящи, към 03.07.2007г. производства по одобряването им и приключили такива, но не влезли в сила, независимо дали попадат в обхвата на ЗООС. Резонно и логично е, при незавършено, или неокончателно приключено производство по реда на ЗУТ, или започнала процедура по оценка на въздействието върху околната среда или екологична оценка, да се въведе незабавното действие на § 14 досежно оценката по чл. 31 ЗБР. Втората хипотеза на приложимост е по отношение на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които са одобрени по ЗУТ и съгласувани по ЗООС, с извършена оценка на въздействието върху околната среда или екологична оценка, за които нормата предвижда извършване на оценка за съвместимост по реда на чл. 31, ал. 5 ЗБР - самостоятелно производство по реда на Наредбата по чл. 31а, видно от съдържанието на ал. 5 на чл. 31 ЗБР. Това разграничение в касираното решение не е извършено, съдът се е задоволил да посочи, приложимостта на § 14 следва да се преценява не спрямо плана, а спрямо инвестиционното предложение, въз основа на което са издадени разрешенията за строеж, "които не са били приети и влезли в сила". Изводът е неправилен - към 03.07.2007г., не е било налице висящо производство по § 14 по одобряване на инвестиционно намерение и издаване на РСтр., тъй като заявленията са подадени на 30.11.2007г., а не е налице и втората хипотеза - към датата на влизане в сила на ЗИД ЗБР да е налице одобрено, но невлязло в сила инвестиционно намерение, за което да е извършена екологична процедура. Това налага извода за неприложимост на § 14 от ПР на ЗИД ЗБР към производствата по издаването на процесните РСтр. 262 и 263, в сила са общите правила на ЗБР - цитирана по-горе разпоредба на чл. 31, ал. 3, т. 5 ЗБР, изключваща оценка по ал. 1 за планове, програми, проекти и инвестиционни предложения по ал. 5, попадащи в границите на урбанизирани територии - населени места и селищни образувания. Освен това, съдът е игнорирал становищата на специализираните органи, изразени в Решение 186-ПР/16.08.2004г. на Директора на РИОСВ-Бургас - да не се извършва ОВОС при одобряването на ПУП-ПРЗ за процесния имот по заявеното инвестиционно намерение за осъществяване на ново строителство, становището на Директора на РИОСВ, обективирано в писмо 6635 от 13.09.2013г., /издадено по уведомление на "Аполония Плюс" ЕООД за промяна на инвестиционното предложение по време на строителството - л. 118 по делото/, в което изрично е посочено, че теренът не попада в защитена територия, в защитена зона , че в района няма пясъчни дюни и пр., с оглед което, отчитайки местоположението и характера на инвестиционното предложение, при реализацията му няма вероятност за отрицателно въздействие и не е необходимо провеждане на процедура по реда на Гл. втора от Наредбата за ОС, както и становището по т. 8 от писмо изх. 48-00-765 от 03.11.2021г. на Министъра на околната среда и водите, /изразено относно процесната заповед/, че при вече извършено строителство на обект "хотел", "не може да бъде проведена процедура по реда на Гл. шеста на ЗООС, съвместна с оценка по чл. 31 ЗБР, респективно да се издава административен акт". На следващо място, на стр. 3 от решението е посочено, че относима към нареденото спиране изпълнението на строежа е наличието на някоя от предпоставките на чл. 224, ал. 1, т. 7 ЗУТ, в случая акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ, който е условие за разрешаване на строителството по ЗООС и ЗБР. От една страна, основателно е възражението на извода за изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл.142, ал. 5, т. 8 от ЗУТ строеж - разпоредбата е нова, приета с § 97, т. 1 ЗИД ЗООС / ДВ бр. 32/2012г., в сила от 24.04.2012г./ и към която препраща чл. 224, ал. 1, т. 7 ЗУТ. Т.е., с издаването на заповедта, административният орган е въвел изисквания, които не са били в сила за издадените през 2007 г. разрешения за строеж. От друга страна, действително не е съобразена и от издателя на акта, и от съда, степента на завършеност на строежа - видно е от издаденото удостоверение от 07.07.2021г. по чл. 181 ЗУТ на кмета на община Царево е завършен в груб строеж, а е посочено и в оспорената заповед, че е поставена дограма и външна мазилка, не е изпълнена само вертикалната планировка. Иначе казано, спират се СМР на осъществен вече строеж, което обезсмисля предприетите, едва през 2021г. действия и определя предприетата мярка като несвоевременна, а дадените от административния орган указания за продължаване и за извършване на строителството - за неизпълними и правно несъстоятелни. Ответният в касацията орган е разполагал с правомощията за служебна проверка за наличието на специфичните и необходими актове по ЗООС и ЗБР. В тази връзка ВАС вече е посочвал /решение 10237/08.10.2021г. по адм. д. 5598/2021г., част от мотивите на което са предадени в решението/, че съдът дължи зачитане на влезлите в сила разрешения за строеж, които не са били отменени от ДНСК по реда на чл. 156 ЗУТ или по обжалване на други заинтересовани страни. Към настоящия момент, при липсата на предпоставките на чл. 224, ал. 1, т. 7 ЗУТ, ревизията, за липса на специфични изисквания, на влезлите в сила РСтр. и на одобрените проекти е недопустимо, което определя и спирането на строежа като неоснователно. Затова, като е отхвърлил първоначалната жалба, при това обсъждайки избирателно доказателствата и при неправилно приложение на материалния закон, АС-Бургас е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо това се отмени процесната заповед от настоящия състав. При този изход на процеса, съобразявайки действителната фактическа и правна сложност на спора, отчитайки положените от защитата усилия и пред АС-Бургас и в касационното производство, при уважаване на своевременно направеното възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски, по приложените списък по чл. 80 ГПК и фактури, същите следва да бъдат присъдени за двете съдебни инстанции в общия размер от 10 000 лв., която сума обхваща внесените държавни такси, възнаграждение за вещо лице и адвокатски хонорари. За разликата до 12 555лв., искането се явява неоснователно. Воден от изложеното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,