Решение № 5739 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3106/2011 г.

Решение № 5739 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3106/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Профит" ООД гр. Смолян, представлявано от управителя Лидия Карамитева, чрез адвокат пълномощник Маргарита Кръстева срещу Решение № 110 от 03.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 11/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД 1273/16.12.2010 г. на кмета на община Тунджа за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Финансов одит на проект: Изграждане на канализационна система с ПСОВ, с. Тенево, община Тунджа" открита с Решение № РД - 0835/01.09.2010 г. на възложителя. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушения, поддържани и в първоначалната жалба. Свеждат се до нарушения относими към изискванията за участие на класирания на първо място участник, състава на комисията като помощен орган на възложителя, грешки при класирането на участниците, както и неясни мотиви на КЗК при тълкуване на разпоредбите на Закона за независимия финансов одит и приложението му към конкретния предмет на обществената поръчка. Ответната страна, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, кметът на община Тунджа не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни, участниците в ДЗЗД "Актив Адвайзърс": "Одит - Експерт Стоянова" ООД и "Глобал Адвайзърс" АД не се представляват и не вземат становища по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Профит" ООД гр. Смолян срещу заповед № РД - 1273/16.12.2010 г. на кмета на община Тунджа за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с цитирания предмет, с която жалбоподателят като участник в процедурата е класиран на второ място. Възраженията са били за незаконосъобразност на заповедта с искане за отмяната й със съображения, че класирания на първо място участник като ДЗЗД не отговаря на изискванията на възложителя за участие, тъй като едно от съставляващите го дружества съществува от две години и не може да представи финасов резултат за последните три. Също така, че съгласно ЗНФО изключителните права за упражняване на професията на регистриран одитор се упражняват пряко, чрез предприятие на регистриран одитор, чрез участие в специализирано одиторско предприятие и предприятие на регистриран одитор каквито характеристики не притежава регистрираното ДЗЗД на класирания на първо място участник и не е ясно кой ще подпише договора с възложителя. Също така са поддържани възражения за нарушения относно състава на комисията на възложителя, липса на мотиви към обжалвания акт и реквизити и нарушения на чл. 2 ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за неоснователна. На първо място е прието, че изискването на възложителя относно положителен финансов резултата за последните три години не може да бъде изпълнено от единия от участниците в дружеството, тъй като съществува от две години, поради което за него следва да се ценят доказателствата от момента на съществуването му, а те установяват изискуемите от възложителя условия. На следващо място е прието за неоснователно възражението във връзка с изискванията на Закона за независимия финансов одит тъй като предметът на договора не попада в приложното поле на чл. 9 от ЗНФО, доколкото не включва извършването на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО. При специалните разпоредби на ЗОП се допуска участие на обединения в обществената поръчка без да са заложени конкретни изисквания във връзка със статута на съдружниците в него. Липсва и условие договорът за обществена поръчка да бъде сключен от регистриран одитор, предприятие на регистриран одитор или специализирано одиторско предприятие по смисъла на ЗНФО. Условията за участие са одобрени с решението за откриване на процедурата и са задължителни за участниците и възложителя. Прието е също така, че представената оферта на класирания на първо място участник е съобразена с тези изисквания и условия за участие на възложителя. За неоснователни с оглед доказателствата по делото са приети възраженията относно състава на помощния орган на възложителя, чийто членове са назначени и участвали в работата съгласно изискванията на ЗОП. Обжалваното решение на възложителя е издадено в съответствие с изискванията за форма и съдържание поради което възраженията за нарушения в този смисъл са приети за неоснователни. При изложеното от фактическа и правна страна жалбата като неоснователна е оставена без уважение. Жалбата срещу така постановеното решение е неоснователна. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и съдържащите се в нея възражения за нарушения съставляващи основания за отмяна на заповедта като незаконосъобразна. Представените доказателства с административната преписка са били обсъдени и анализирани според хипотезите на приложимите материални норми на ЗОП и са изведени обосновани фактически и правни изводи относно законосъобразността на действията на участниците в процедурата и възложителя. Относно изискванията на възложителя за допустимост на участниците и офертите им КЗК е извела материално съобразен извод, че тези изисквания са били одобрени с решението за откриване на процедурата и при необжалването му тези изисквания стават задължителни за участниците и възложителя. Такова е изискването за "Икономически и финансови възможности" т. III. 2.2 като минималните изисквания са само когато са приложими. На първо място това е изискване за оборот през последните три години и на второ, за положителен финансов резултат, през последните три години, като е отбелязано, че първото се отнася за обединение когато участникът е в такава организационна форма и не е юридическо лице, а второто е относими за участниците му. При тези изисквания в документацията участник в обединението който съществува от две години не може да представи финансов резултат за последните три, но и възложителят е посочил, че това изискване е задължително само когато е приложимо, а в случая не е. При така ясно разписана документация са неоснователни доводите и в настоящата жалба за нарушения в такъв смисъл при постановяване на решението от КЗК. Неоснователни са и възраженията за нарушения свързани със състава и решенията на комисията на възложителя като негов помощен орган. КЗК е обсъдила тези възражения и правилно ги и е приела за неоснователни. Доказателствата приложени с преписката установяват работа на комисията и нейните членове в съответствие с изискванията на ЗОП, поради което възраженията за нарушения са неоснователни. От друга страна, твърденията за нарушения не се свързват с неблагоприятни последици за жалбоподателя за правата му в процедурата, а съществени са тези нарушения които ако не са допуснати ще водят до друг правен резултат, който се изразява в по благоприятно класиране или се създават съмнения в прозрачността на работата на административния орган - възложителя или поставят в неравностойно положение някои от участниците. Неоснователни са и отново поддържаните доводи за нарушения свързани с изискванията на ЗНФО. Комисията за защита на конкуренцията е отговорила на тези възражения подробно при анализ на разпоредбите на ЗНФО и неприложимостта му относно предмета на настоящата процедура от една страна, и от друга, с оглед на специалните разпоредби на ЗОП и одобрената документация на възложителя с изискванията на която участниците следва да съобразят офертите си. Участието на икономически обединения по Търговския закон или дружества по Закона за задълженията и договорите е допустимо според ЗОП и няма основание за отстраняването на участници в такава организационна форма от процедурите по обществените поръчки в какъвто смисъл са поддържаните в настоящата жалба доводи. При изложените по горе съображения жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена поради което и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение