Решение № 11683 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8928/2015 г.

Решение № 11683 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8928/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "Софарма Трейдинг" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Изгрев", ул. "Лъчезар Станчев" № 5, Софарма Бизнес Тауърс, Сграда "А", ет. 12, представлявано от Димитър Георгиев Димитров, изпълнителен директор, чрез пълномощника си Александър Бориславов Йотов - Директор отдел "Право", срещу Решение № 523 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-311/2015 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № ОП-104/13.05.2015 г. Жалбоподателят моли това решение да бъде отменено изцяло като неправилно, постановено в нарушение на приложимия материален закон и необосновано и да бъде постановено друго решение по същество, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № ОП-104/13.05.2015 г. на Директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции - СПИН, вирусни хепатити В и С и сифилис, по четири обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и ЦТХ в страната за 2015 г.", в частта му, съгласно която дружеството е отстранено от участие в обществената поръчка по обособена позиция № 4 и съгласно която е извършено класиране на участник, без да се съобразят условията на чл. 39, ал. 1 от ЗОП. Моли да бъдат присъдени всички направени в производството такси, възнаграждения и разноски. В жалбата са развити подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

От ответника - Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ), гр. София, чрез юрисконсулт Йорданова е постъпил Писмен отговор, в който се оспорва подадената касационна жалба. В съдебно заседание пред ВАС, надлежно упълномощен адвокат-пълномощник отново оспорва жалбата и моли да се остави без уважение, а решението на КЗК - в сила. Претендира адвокатско възнаграждение. Представя Писмени бележки.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, като специализиран независим държавен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище.

От заинтересованата страна - "Булмар МЛ" ООД, гр. София чрез адв. Костова е постъпило писмено Становище, според което подадената жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. В съдебно заседание пред ВАС, надлежно упълномощеният процесуален представител оспорва жалбата и отново моли да бъде оставена без уважение. Претендира разноски по приложен списък.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Решението на КЗК е правилно като съответно на материалния закон и обосновано от правна и фактическа страна. Неоснователен е доводът за допуснато нарушение на закона, предвид отстраняването на участника "Софарма Трейдинг" АД от участие в класирането по обособена позиция № 4 от обществената поръчка с мотиви за несъответствие на оферираните медицински изделия с изискванията на чл. 30а от ЗМИ и да бъдат включени в списъка по чл. 1, т. 1, б. "б" от Наредбата за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността до която те се заплащат /Наредбата/. Това изискване на възложителя /р. III. 1.4. Други особени условия/ от обявлението за обществена поръчка включва в себе си и съобразяване от участниците на реда за съставяне и поддържане на списъка на медицинските изделия, които могат да бъдат заплащани със средства от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване. Този ред по Наредбата предвижда посочване в списъка на идентификационен номер на заявителя и време на въвеждане в информационната система, автоматично генерирани от системата /чл. 5, ал. 2, т. 2/, данни за лицето, което пуска изделието на пазара /чл. 5, ал. 2, т. 6/, данни за търговеца на едро /чл. 5, ал. 2, т. 7/. Списъкът съдържа задължителна информация както за изделието, така и за заявителя, като по арг. от чл. 5, ал. 4 от Наредбата информацията се попълва от всеки от заявителите, когато едно и също медицинско изделие се вписва в списъка от двама или повече заявители. Фактически данни за изпълнение на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Наредбата от страна на касатора по делото не се съдържат, следователно офертата му не съответства на изискванията на възложителя, което е основание за отстраняването му, както правилно са приели КЗК и възложителя. Неоснователен е и доводът за материална незаконосъобразност на обжалваното решение с разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като финансовият ресурс, който може да осигури възложителя, е в размер на 2 012099 лв. без ДДС, без да е определен конкретен размер за всяка обособена позиция, а оферираната цена от класирания участник е под този размер.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "Софарма Трейдинг" АД, гр. София е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, съдебният състав констатира следното:

С решение № 523 от 30.06.2015 г. по преписка № КЗК-311/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Софарма Трейдинг" АД срещу Решение № ОП-104/13.05.2015 г. на Директора на НЦТХ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции - СПИН, вирусни хепатити В и С и сифилис, по четири обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и ЦТХ в страната за 2015 г.", открита с Решение № ОП-074/ от 06.03.2014 г.;

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Софарма Трейдинг" АД за възлагане на направените от него разноски в хода на производството и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на заинтересованата страна "Булмар МЛ" ООД за възлагане на направените от него разноски в хода на производството.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред компетентен орган, в законоустановения срок и е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

КЗК е посочила, че жалбоподателят "Софарма Трейдинг" АД оспорва отстраняването си от процедурата, като изразява несъгласието си с констатацията на комисията, която след извършена проверка в списъка по чл. 1, т. 1 от Наредба за условията и реда за съставяне на списък с медицински изделия по чл. 30а от ЗМИ е стигнала до извода, че оферираните от дружеството медицински изделия са вписани в този списък, но са заявени от търговеца на едро "Булмар МЛ" ООД, като не е спорен фактът, че в документацията за участие, възложителят е заложил изискване всички оферирани медицински изделия задължително да бъдат включени в списъка по чл. 1, т. 1, буква "б" от Наредба за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат.

КЗК е направила анализ на съответните текстове от приложимата за случая нормативна уредба - Закона за медицинските изделия (ЗМИ) и Наредбата за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат (Наредбата).

Отделно от това от събраните по преписката материали е констатирала, че в техническото си предложение участникът "Софарма Трейдинг" АД за обособена позиция № 4 е предложил тестове с хемилуминисцентна техника за нуждите на ЦТХ със следните идентификационни кодове в списъка чл. 1, т. 1 от Наредбата по чл. 30а от ЗМИ, под който е вписано оферираното изделие: 06A2V0000061588, 06А2J3074396301, 06A2V0000039040, 06A2V3072330112 и 06DV5986352161, а от техническото предложение на класирания от комисията на възложителя на първо място за същата обособена позиция участник "Булмар МЛ" ООД е видно, че идентификационните кодове, под които са вписани предложените от него медицински изделия, са същите. След направена проверка в интернет страницата на ИАЛ (Изпълнителна агенция по лекарствата) на поддържания списък на медицинските изделия се установило, че дружеството "Софарма Трейдинг" АД не е вписало предложените от него медицински изделия в списъка и имайки предвид, че предметът на настоящата поръчка е финансиран с публични средства, КЗК е направила извод, че предложените от "Софарма Трейдинг" АД материали няма как да бъдат заплатени с тези средства. Тъй като продуктите, предмет на поръчката, ще бъдат финансирани с публични средства, възложителят е заложил като условие в документацията, всички оферирани медицински изделия задължително да бъдат включени в списъка, като невписването лично от участника на предлаганите от него медицински изделия, представлява пречка за тяхното финансиране, съгласно условията при които е открита обществената поръчка. Този списък следва да съдържа реквизити с персонален характер, които лично трябва да бъдат вписани от физическото или юридическо лице, което ще ги предлага на пазара и ще бъдат заплащани със средства от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване.

КЗК е посочила, че помощният орган на възложителя е изискал становище по компетентност от ИАЛ по възникналия казус, дали има право търговец на едро с медицински изделия да оферира вписани в списъка по чл. 1, т. 1 от Наредбата медицински изделия, заявени и включени в списъка от друг търговец и задължително ли е търговец на едро, който оферира медицински изделия, които вече са включени в списъка, да ги заяви за вписване отново, като е получен отговор в писмо № 18680/07.05.2015 г., в което се казва, че търговия на едро могат да извършват физически и юридически лица, получили разрешение по реда на ЗМИ за търговия на едро с медицински изделия и се разяснява реда за включване в този списък.

КЗК е констатирала, че в документацията за участие възложителят е поставил изискването всички оферирани медицински изделия задължително да бъдат включени в списъка на медицинските изделия и участниците да посочат идентификационният код, под който е вписано оферираното изделие, но условията и редът за това се определят от съответната Наредба, съгласно която списъка по чл. 1, т. 1 съдържа точна и конкретна информация, а когато едно и също медицинско изделие се вписва от двама или повече заявители, информацията се попълва от всеки един от тях. Според КЗК това са законоустановените реквизити, които търговците на едро с медицински изделия са длъжни да спазят при процедурата за вписване на предлаганите от тях продукти, които ще бъдат финансирани със средства по чл. 1 и чл. 2 от Наредбата по чл. 30а от ЗМИ.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че не намира нормативна подкрепа на тълкуването на възложителя, че всяко лице, извършващо търговия на едро с медицински изделия и желаещо собствената му номенклатура от изделия да може да бъде заплащана с публични средства, следва да заявява съответните медицински изделия за включване в списъка по чл. 30а от ЗМИ. Посочила е, че изискването, което възложителят е предвидил и заложил като условие за участие в настоящата процедура за възлагане на обществената поръчка, с което участниците в нея са длъжни да се съобразят, е нормативно установено. КЗК се е позовала и на становището на ИАЛ, изискано от нея по конкретни въпроси и е направила извод, че възложителят е спазил действащото законодателство, релевантно към предмета на поръчката.

КЗК е констатирала, че участникът "Софарма Трейдинг" АД е посочил идентификационни кодове на медицински изделия, които са включени в списъка по чл. 30а от ЗМИ, но същите не са заявени за вписване от него, а от друг участник в процедурата, което се явява нарушение на императивното изискване на разпоредбата на чл. 5, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Наредбата. Затова е приела, че техническото предложение на този участник не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, и по-конкретно посочените в офертата му идентификационни кодове на предлаганите изделия за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 4 не са заявени за вписване в списъка по чл. 30а от ЗМИ от него, а същите са вписани със същите кодове от друго дружество, участник в настоящата процедура, което представлява пречка за тяхното финансиране, при условие, че дружеството бъде избран за изпълнител на поръчката. Затова правилно помощният орган на възложителя в Протокол № 2/07.05.2015 г., като е описал констатациите си относно техническото предложение на този участник, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложил за отстраняване от по-нататъшно участие.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че възложителят е определил за изпълнител по обособена позиция № 4 участник, чиято оферта надвишава предвидената прогнозна стойност по съответната обособена позиция, а е следвало да се приложи императивното изискване на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП и да прекрати процедурата по съответната позиция, и по-конкретно - предвидената от възложителя прогнозна стойност за обособена позиция № 4 е 769 600 лв. без ДДС, а предложената ценова оферта за изпълнението на поръчката от единственият допуснат участник до този етап от процедурата "Булмар МЛ" ООД е 838 604,00 лв. без вкл. ДДС, като възложителят е пояснил в документацията за участие в процедурата, че максималният финансов ресурс, с който разполага за изпълнение на поръчката е 2 012 099 лв. без ДДС /2 414 518,80 с ДДС/ и че оферти, които надвишават посоченият максимален финансов ресурс, ще бъдат отстранени, като неотговарящи на предварително обявените задължителни условия на възложителя, КЗК е констатирала, че действително в документацията за участие възложителят е заложил условие, че максималният финансов ресурс е 2012099 лв. без ДДС за цялата поръчка и оферти, които надвишават този ресурс, ще бъдат отстранявани. От този запис КЗК е приела, че не трябва да се надвишава финансовият ресурс за цялата поръчка и не може да се направи категоричен извод относно това, какво ограничение следва за всяка обособена позиция поотделно. Посочила е, че възложителят е определил единствено максималният финансов ресурс, с който разполага за изпълнение на поръчката, но не е уточнил изрично какъв е горният финансов праг по съответните обособени позиции, което води до извода, че няма такъв, а изчислената от жалбоподателя стойност по обособена позиция № 4 на база гаранцията за участие, не следва да се приема като горна граница за ценовите оферти на участниците, доколкото залагането на условия към участниците става чрез изричното им упоменаване в документацията по обществената поръчка, а в конкретния случай изискване към участниците офертите им да са в рамките на определена стойност по съответната обособена позиция липсва. По тези съображения КЗК е стигнала до извода, че предложената от участника "Булмар МЛ" ООД сума за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 4 в размер на 838 604,00 лв. без вкл. ДДС не надхвърля максималният финансов ресурс, с който възложителят е обявил, че разполага, поради което не е налице основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Предвид неоснователността на жалбата, КЗК е приела, че искането на жалбоподателя "Софарма Трейдинг" АД да му бъдат възложени направените от него в производството разноски, следва да бъде оставено без уважение, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Без уважение КЗК е оставила и искането на "Булмар МЛ" ООД поради липса на доказателства за направени разноски.

Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно като краен резултат.

Преди всичко следва да се отбележи, че решението на КЗК не е обжалвано в частта му по третия диспозитив, въпреки че е било неблагоприятно за "Булмар МЛ" ООД, а искането в касационната жалба решението на КЗК да се отмени изцяло е извън интереса на жалбоподателя "Софарма Трейдинг" АД.

Производството по преписка № КЗК-311/2015 г. е образувано по постъпила пред КЗК жалба от "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София, срещу Решение № ОП-104/13.05.2015 г. на Директора на НЦТХ (Национален център по трансфузионна хематология).

С това решение е обявено класирането на участниците и са определени изпълнителите на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции - СПИН, вирусни хепатити В и С и сифилис, по четири обособени позиции за нуждите на НЦТХ - гр. София и ЦТХ в страната за 2015 г.", като са посочени конкретните участници по четирите обособени позиции, при основен критерий по чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП "най-ниска цена".

"Софарма Трейдинг" АД е участвал само по обособена позиция № 4, поради което само тази част от решението на възложителя е била предмет на контрол от КЗК, респективно и от ВАС.

По тази обособена позиция № 4, която видно от Решение № ОП-074 от 06.03.2015 г. (погрешно посочена 2014 в бланката на НЦТХ) за откриване на процедурата и от Обявлението за поръчката, е с предмет периодична доставка на "Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции с хемилуминисцентна техника", са подали оферти двама участника: "Софарма Трейдинг" АД, гр. София и "Булмар МЛ" ООД, гр. София.

На първо място е класиран участникът "Булмар МЛ" ООД, а на второ място няма класиран участник, защото другият участник по тази обособена позиция № 4 - "Софарма Трейдинг" АД е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В решението на възложителя са посочени конкретни мотиви за отстраняването на този участник, които са възприети напълно от становището на помощния му орган - комисията по чл. 34 от ЗОП, изложени в Протокол № 2 от 07.05.2015 г.

Възникналият спор е изцяло правен, а не технически. Изобщо не се спори по факта, че "Софарма Трейдинг" АД не е вписал в списъка по чл. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат, оферираните от него медицински изделия, а е посочил кодовете на вписаните от другия участник "Булмар МЛ" ООД медицински изделия.

Видно от Документацията за участие в процедурата в частта й за Условията, на които трябва да отговарят оферираните медицински изделия, изрично възложителят е посочил специфични изисквания за изпълнение на поръчката, а именно: "Всички оферирани медицински изделия следва задължително да бъдат включени в списъка по чл. 1, т. 1, буква "б" от Наредба за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат", и по-конкретно - в техническото предложение за изпълнение на поръчката (в Плик № 2) участниците посочват идентификационният код (уникалният номер) в списъка по чл. 1, т. 1 от Наредбата по чл. 30а от ЗМИ, под която е вписано оферираното изделие".

Действително в случая не е посочено от кой следва да са вписани медицинските изделия, но отговорът на този въпрос се съдържа в приложимата за случая нормативна уредба - в Закона за медицинските изделия (ЗМИ) и в издадената на основание чл. 30а, ал. 3 от ЗМИ Наредба за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат (за краткост Наредбата).

Не се спори, че в случая се касае за доставка на медицински изделия, които се заплащат със средства от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване. С тези средства могат да се заплащат само медицински изделия, които са включени в списък съгласно чл. 30а от ЗМИ и чл. 1, т. 1 от Наредбата.

В чл. 5, ал. 1 от Наредбата подробно е регламентирано каква информация съдържа този Списък, а ал. 2 определя какво точно се посочва в Списъка на медицинските изделия, който се поддържа от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ). В Раздел II от Наредбата подробно е уредена процедурата за включване, съответно промени и заличаване на медицински изделия в Списъка. При подаване на заявление, което е по образец (приложение № 1), се създава профил на заявителя, който заявител може да е: 1. производител на медицински изделия; 2. лице, упълномощено от производителя; 3. физическо или юридическо лице, което комплектува изделия; 4. физическо или юридическо лице, което стерилизира изделия или 5. търговец на едро с медицински изделия (чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата).

Както се каза по-горе, в чл. 5, ал. 2 от Наредбата е посочено какви данни се съдържат в Списъка и измежду тях освен входящия номер и дата на заявлението, още се съдържа и идентификационен номер на заявителя, код на изделието и уникален идентификатор, данни за конкретния търговец на едро, както и продажна цена. Тази продажна цена за медицинското изделие се определя от заявителя-търговец, което следва както от посочената разпоредба, така и от разпоредбата на чл. 30а, ал. 2, т. 3 от ЗМИ. Освен това в § 1, т. 29а от ДР на ЗМИ, към който препраща § 1, т. 4 ДР на Наредбата, е дадена легална дефиниция на понятието "продажна цена", а именно - "цената за бройка или за определено количество, включваща данък върху добавената стойност и всички допълнителни данъци и такси, на която медицинското изделие се предлага на потребителя". От изложеното следва, че всеки, който има сериозни намерения да участва на пазара в тази област, следва да заяви медицинското изделие за вписване в Списъка и да получи идентификационен код.

Няма никаква законова пречка едно и също медицинско изделие да се впише в Списъка от двама или повече заявители, като всеки от тях попълва конкретна и важаща само за него информация, включително и продажната цена по т. 24 на ал. 2 на чл. 5 от Наредбата. Всеки заявител сам си посочва продажната цена. От изложеното следва, че не може посочена продажна цена от един заявител да се ползва от друго лице, което не е заявител.

Следва да се отбележи, че продажната цена на медицинското изделие, която се посочва от заявителя, е различна от стойността на медицинското изделие, която се заплаща от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване.

Договарянето на конкретните медицински изделия се извършва по реда на ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 37 от Наредбата, "цената, която е договорена, не може да надвишава обявената в списъка по чл. 1, т. 1 продажна цена за конкретното медицинско изделие".

Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) не само поддържа процесния Списък, но и води регистър, който освен номер и дата на регистрация, изрично съдържа данни за конкретния заявител. По искане на заявителя вписаното в Списъка по негово заявление медицинско изделие се заличава. След като във всеки един момент то може да бъде заличено, няма как от регистрацията му да се ползват трети лица.

Не се спори, че "Софарма Трейдинг" АД, гр. София оферира данните на "Булмар МЛ" ООД, гр. София. От направения обаче по-горе анализ на нормативната уредба следва извода, че и той е трябвало да впише в Списъка по чл. 1, т. 1 от Наредбата медицинските изделия, които предлага на пазара.

Очевидно е, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и затова в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията го е предложила за отстраняване видно от Протокол № 2/07.05.2015 г., а възложителят го е отстранил видно от обжалваното решение № ОП-104/13.05.2015 г.

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г., която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 35 изменения и допълнения на ЗОП), "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя", като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. На това място следва да се отбележи, че обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП и има възможност да бъдат обжалвани своевременно в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, а при неяснота, потенциалните участници в процедурата имат възможност да поискат разяснения от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП.

С оглед всичко изложено до тук, законосъобразно участникът "Софарма Трейдинг" АД, гр. София е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Неправилни обаче се явяват съображенията на КЗК в частта по второто оплакване на жалбоподателя, че възложителят е определил за изпълнител по обособена позиция № 4 участник, чиято оферта надвишава предвидената прогнозна стойност по тази позиция, без да съобрази и приложи императивното изискване на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП и да прекрати процедурата по съответната позиция.

В Документацията за участие в процедурата, в частта по раздел I - Условия и изисквания към участниците, възложителят е посочил дословно следното: "Максималният финансов ресурс, с който разполага възложителят за изпълнение на поръчката е 2 012099 лв. без ДДС/2 414 518.80 лв. с ДДС. Оферти, които надвишават посоченият максимален финансов ресурс, ще бъдат отстранени, като неотговарящи на предварително обявените задължителни условия на възложителя".

Видно от раздел II. 2.1) от Обявлението за поръчката, прогнозната стойност на обществената поръчка, без да се включва ДДС е 2 012099 BGN (лева). Това е цялата стойност на обществената поръчка, която е посочена съгласно изискването на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Обществената поръчка обаче е разделена на четири обособени позиции, от които всяка обособена позиция си има определена прогнозна стойност, която е посочена в Обявлението за обществената поръчка в Приложение Б, което съдържа информация относно обособените позиции. Видно от графа 3) Количество или обем, прогнозната стойност за процесната обособена позиция № 4, без да се включва ДДС е 769600 BGN (лева).

Изобщо не се спори по въпроса, а и това се установява от приложената в Плик № 3 Ценова оферта, че класираният на първо място участник и определен за изпълнител по тази обособена позиция "Булмар МЛ" ООД, гр. София е предложил цена за тази обособена позиция 1006324.800 лв. с ДДС / 838604.000 лв. без ДДС. Изрично в Образец № 13 - ЦЕНОВА ОФЕРТА възложителят е посочил, че крайната стойност за изпълнение се попълва за всяка отделна обособена позиция, за която участникът участва в процедурата.

Във връзка с изложеното, неправилен се явява извода на КЗК, че възложителят не е уточнил изрично какъв е горният финансов праг по съответните обособени позиции, а жалбоподателят е изчислил стойността по обособена позиция № 4 на база гаранцията за участие. Напротив, в Обявлението за обществената поръчка е посочена прогнозна стойност за всяка обособена позиция, сбора от които дава прогнозната стойност на цялата обществена поръчка. Само за прецизност следва да се посочи, че за Обособена позиция № 1 прогнозната стойност е 1146541 BGN (лева) без ДДС; за Обособена позиция № 2 прогнозната стойност е 95400 BGN (лева) без ДДС; за Обособена позиция № 3 прогнозната стойност е 558 BGN (лева) без ДДС; за Обособена позиция № 4 прогнозната стойност е 769600 BGN (лева) без ДДС.

След като самият възложител е изискал попълване на стойност за изпълнение на всяка обособена позиция и не е предвидил, че участниците следва задължително да участват във всичките четири обособени позиции, а е дал възможност да се участва само по някои от тях, то прогнозната стойност следва да се преценява за конкретната позиция, а не за сбора от стойностите на всички, тоест за максималния финансов ресурс от 2 012099 лева без ДДС. След като максималният финансов ресурс за изпълнение на цялата обществена поръчка по всичките обособени позиции е 2 012099 лева без ДДС, то е немислимо изискването тази стойност да се надвиши по всичките четири обособени позиции.

Както се каза по-горе, за Обособена позиция № 4 горната граница на стойността е 769600 лева без ДДС, а участникът "Булмар МЛ" ООД, гр. София е оферирал цена от 838604.000 лева без ДДС. При тези обективни данни възложителят е следвало да отстрани този участник от по-нататъшно участие в процедурата по тази обособена позиция № 4. По изложените до тук съображения, в тази си част решението на КЗК, с което е направила противоположния правен извод се явява неправилно.

В случая обаче не е налице основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както счита жалбоподателя, тъй като тази хипотеза предвижда случаите, при които всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури.

В конкретния случай би била приложима хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя.

Изложеното налага решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение на възложителя в частта му, касаеща процесната обособена позиция № 4.

Разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда две възможности на КЗК, в случая на ВАС, който встъпва в правомощията на КЗК - преписката да се върне за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. В случая комисията на възложителя ще трябва да продължи процедурата, като преразгледа ценовата оферта на участника "Булмар МЛ" ООД, гр. София и да изложи свои собствени мотиви за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, които мотиви следва да отрази в съставен от нея протокол и да го предостави на възложителя. Въз основа на констатациите, че няма нито една оферта, която да отговаря на предварително обявените условия, възложителят е този, който следва да издаде мотивирано решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,