Решение № 12032 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7768/2010 г.

Решение № 12032 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7768/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби, подадени от Комисията за защита на конкуренцията, гр. София и от "Рекит Бенкизер България" ЕООД със седалище гр. София, против решение № 4860 от 14.04.2010 г. по адм. дело № 13709/2009 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, с което решение № 972 от 29.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено в частта за определената имуществената санкция над размера от 440 960 лв. до пълния размер от 881 920 лв., а в останалата част жалбата е отхвърлена като неоснователна.

В касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията са посочени пороци, обосноваващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК - необоснованост, неправилно прилагане на чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), чл. 6, ал. 3 и чл. 8 от АПК. Отправено е искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в отменителната му част и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В касационната жалба на "Рекит Бенкизер България" ЕООД са посочени пороци, обосноваващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилно прилагане на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, противоречие с правото на Европейския съюз, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Отправено е искане за отмяна на съдебното решение в отхвърлителната му част, включително в частта за деловодните разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за основателност на касационната жалба на "Рекит Бенкизер България" ЕООД, гр. София.

И двете касационни жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни и са процесуално допустими.

След като разгледа касационните жалби по същество, Върховният административен съд, петчленен състав, прие следното:

1. Касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията е неоснователна.

Предмет на оспорване в производството пред Върховния административен съд, тричленен състав, е решение № 972 от 29.09.2009 г. по преписка вх. № КЗК-635/15.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което на "Рекит Бенкизер България" ЕООД, гр. София, е наложена имуществена санкция в размер на 881 920 лв. (2 % от общия оборот от предходната финансова година) за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. В периода 15.06.2009 г. - 31.08.2009 г. дружеството е организирало рекламна игра за продуктите Veet с награден фонд три леки автомобила Opel Corsa. За участие се е изисквало да бъде попълнен талон, предоставян от промоционален екип, в който да се отговори вярно на поставените въпроси и да се попълни бар кодът на продукт. Така попълненият талон е следвало да се постави в урна за участие, намираща се в следкасовата зона в магазините. Участието на интернет страницата на дружеството е било възможно чрез регистрация с попълване на бар код на някой от продуктите Veet.

За да отмени оспорения административен акт в частта за определената имуществена санкция над размера от 440 960 лв., равняващ се на 1 % от общия оборот за предходната финансова година, Върховният административен съд, тричленен състав, е обосновал правилния извод за издаване на акта в нарушение на правилата на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г. При определянето на размера на санкцията КЗК е отчела множество смекчаващи отговорността обстоятелства, както и принципно по-ниската степен на обществена опасност на нарушението в сравнение с другите нарушения по ЗЗК. Определеният размер на имуществената санкция е несъразмерен на тежестта на нарушението и надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя, както и необходимото за постигане на целите на превенцията.

Касационните доводи за неправилно прилагане на чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията във връзка с чл. 6, ал. 3 и чл. 8 от АПК и за необоснованост на съдебното решение са неоснователни.

Съгласно текста на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет.

За нарушения по глава седма от ЗЗК разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 предвижда имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. Минималният размер на санкцията не е законово установен. Такъв размер не е установен и в приетата от КЗК Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, в сила от 10.02.2009 г. При тази нормативна уредба изложените в касационната жалба съображения, насочени към обосноваване на становище за възможен минимален размер на санкцията 2 на сто от общия оборот на "Рекит Бенкизер България" ЕООД за предходната финансова година, не могат да бъдат споделени. Предвиденият максимален размер на санкцията до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието не изключва законова възможност за налагане на санкция в размер под 2 на сто с оглед конкретните обстоятелства относно тежестта и продължителността на нарушението.

В разглеждания случай е определена санкция в размер на 2 на сто от общия оборот за предходната финансова година, възлизаща на 881 920 лв., без да са съобразени всички съществуващи смекчаващи вината обстоятелства по т. IV. 18 от Методиката за определяне на санкциите по КЗК. Не е отчетен размера на реално причинените в резултат на нарушението вреди или на вероятността от настъпването им в съответствие с изискването по т. IV. 18.1. от Методиката. Като се има предвид, че играта е била организирана за периода 15.06.2009 г. - 31.08.2009 г. и е приключила почти един месец преди издаване на оспорения административен акт на 29.09.2009 г., не може да се възприеме становището на касатора, че продължаването й след започване на административното производство с акт от 15.07.2009 г. представлява утежняващо обстоятелство по смисъла на т. IV. 18.2. от Методиката. Вместо това е отчетено, че в хода на административното производство нарушителят е внесъл изменения в механизма на играта, с което реално е създал възможност за участие в нея без закупуване на продукта. Опцията "Бар код" е била активирана на интернет сайта на 24.08.2009 г. и от тази дата е съществувала възможност за провеждането на играта без закупуване на продукт.

Цитираните в касационната жалба съдебни решения по други дела се отнасят до различни случаи и не могат да повлияят на изхода на настоящия спор. Размерите на налаганите от КЗК санкции подлежат на съдебен контрол, с оглед на което съобразно наложилата се съдебна практика в случаите на установена незаконосъобразност съдът сам може да определи размера на санкцията (В същия смисъл Решение № 9505 от 7.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2010 г., 5-членен с-в, Решение № 375 от 12.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13074/2009 г., VII о. и др.).

Обжалваното съдебно решение е постановено при правилно прилагане на материалния закон в частта, с която оспореното административно решение е отменено за наложената имуществена санкция в размер над 440 960 лв., равняващ се на 1 % от общия оборот за предходната финансова година, до 881 920 лв. (2 % върху общия оборот на дружеството от предходната финансова година) за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Правната сигурност, ефективното наказване на нарушителя и превантивният ефект от наказанието могат да бъдат постигнати при наложена санкция в размер от 440 960 лв., който е съразмерен на тежестта на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено.

Посочените касационни основания за отмяна не са налице и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила в горната част. Предвид изхода на касационното обжалване искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение не следва да бъде уважено.

1. Касационната жалба на "Рекит Бенкизер България" ЕООД, гр. София, е неоснователна.

С обжалваното решение Върховният административен съд, тричленен състав, е отхвърлил жалбата против решение № 972 от 29.09.2009 г. по преписка вх. № КЗК-635/15.07.2009 г. на КЗК в частта за наложената санкция за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК в размер над 440 960 лв. до 881 920 лв.

За да постанови решението си в тази част, Върховният административен съд, тричленен състав, законосъобразно е приел, че "Рекит Бенкизер България" ЕООД е нарушил забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за извършване на продажба, заедно с която се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от разиграването на игра с предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока. По силата на законовата презумпция подобно поведение винаги е в противоречие с добросъвестната търговска практика и има антиконкурентно действие.

Касационният довод за неправилно прилагане на материалноправната норма на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК е неоснователен. Неправилно в касационната жалба се твърди, че са били установени само два от общо трите елемента от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. В мотивите на решението е посочено, че жалбоподателят е извършил продажба на стоки срещу обещание да се получи лек автомобил Opel Corsa чрез участие в игра, т. е. налице са две от трите кумулативни предпоставки за осъществяване на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Освен това е безспорно, че стойността на предлаганата предметна награда значително надвишава цената на единична бройка от продаваната стока, поради което е налице и третата кумулативна предпоставка на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК.

Неоснователно е оплакването за необоснованост на изводите на първоинстанционния съд за наличие на формално нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Съдът е стигнал до извода за наличие на нарушение на законовата забрана, след като е подложил на обсъждане всички събрани доказателства във връзка с обстоятелствата, при които е проведена играта и поведението на пазарния участник.

От фактическа страна е установено, че през периода 15.06.2009 г. - 31.08.2009 г. е проведена рекламна игра за продуктите Veet с награден фонд три леки автомобила Opel Corsa. Участието е било възможно чрез талон, предоставян от промоционален екип, с попълнени верни отговори на поставените въпроси и попълнен бар кода на продукта. Попълненият талон се е пускал в урна за участие, намираща се в следкасовата зона в магазините "Пикадили", "Кауфланд" и "Билла". Участието он-лайн на интернет страницата на играта е било възможно след 24.08.2009 г. чрез регистрация и попълване на бар код на някой от продуктите Veet чрез по-късно активираният бутон "бар код". Най-ниската цена на продукт Veet е 10, 49 лв., а на рекламната награда - 25 052 лв. Липсата на условие за купуване на продукт Veet за участие в играта е била частично разпространена - на интернет страницата, на рекламните урни, на подовите настилки в магазините "Пикадили", на банер-стойките и плакатите. Това обаче не е било отбелязано в рекламата, излъчена по телевизията, която стига до най-голям брой потребители, в каре-брошурите, предназначени за магазините "Билла", които са 44 или в рекламното каре за списанията. От решаващо значение е обстоятелството, че урните за пускане на попълнените талони за участие не са били поставени в търговските зони на магазините, където са се предлагали талоните, а в следкасовите зони. Организирана по този начин, играта е била достъпна и удобна изключително за потребителите, които са закупили продукта и разполагат с бар-кода му, след като вече са го заплатили и са излезли от магазинните площи. При това положение, независимо че бар кодът не е уникален и участието не е било обвързано от покупката на продукт, в играта фактически са могли да участват закупилите продукта лица.

Неоснователно е твърдението за нарушение на основните принципи на служебното начало и издирване на обективната истина в административния процес. В хода на административното производство са били събрани достатъчно доказателства, изясняващи механизма на провежданата игра. В издаденото административно решение е отчетен факта, че дружеството е сътрудничило и е оказало съдействие по време на разследването.

Не се установява противоречие на обжалваното съдебно решение с правото на Европейския съюз и практиката на Съда на Европейския съюз. Цитираните директиви са неотносими към спора за наличие на действия на нелоялна конкуренция. Видно от § 13а от ПЗР на Закона за защита на потребителите (нов - ДВ, бр. 64 от 2007 г.) разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета, са въведени в същия закон. Директивите защитават икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители. С оглед на това искането за отправяне на преюдициално запитване по тълкуването на чл. 5, § 2 от Директива 2005/29/ЕО е неотносимо към спора и не следва да бъде уважено. Както е посочено и в мотивите на обжалваното съдебно решение, евентуалното подвеждащо поведение на търговеца по отношение на потребителя няма отношение към деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. С оглед на конкретно установените по делото обстоятелства нарушаването на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК обосновано е прието за доказано. Като е отхвърлил частично жалбата, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Обжалваното съдебно решение е правилно и в частта, с която на "Рекит Бенкизер България" ЕООД са присъдени по съразмерност деловодни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 345, 57 лв. Направените разноски за адвокатско възнаграждение на датата 21.12.2009 г., след като устните състезания вече са били приключили с определение на съда от 14.12.2009 г., не подлежат на присъждане.

С оглед изхода на касационното оспорване на касатора не следва да се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение за тази инстанция.

По гореизложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, петчленен състав,