Решение № 7010 от 27.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Национален център по заразни и паразитни болести, представляван от проф. д-р И. Христова, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Т. Гюрова против Решение 286/17.01.2023 год., постановено по административно дело 3728/2022 год. по описа на Административен съд София-град. Твърди се, че оспореното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е заявено, че съдът е нарушил разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, доколкото не се е произнесъл по всички заявени с жалбата възражения против оспорения административен акт. Развива обстойни доводи и аргументи, съгласно които в случая не е налице твърдяното от административния орган и възприето от съда ограничително условие, обективирано в изискванията за изпълнение на поръчката, доколкото изискването, участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България не се отличава с нищо и не е по-различен от изписания текст на всички останали изисквания в съдържанието на цялата документация. Твърди се, че никъде в конкурсната документация и приложения, оторизацията за територията на нашата страна не е определена като изрична, нито по какъвто и да е начин е свързана с това понятие или с понятието само. Заявени са и твърдения относно пряката и непосредствена връзка между процесното условие от документацията и предмета на поръчката, която връзка го прави необходимо за точното и качествено изпълнение. В този смисъл е посочено, че се касае за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, гаранционно обслужване и следгаранционна поддръжка на апаратура, която е скъпоструваща, специализирана, със специфично предназначение и цел новаторски изследвания в сферата на медицината.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени административния акт, като неправилен и незаконосъобразен. Претендира се и присъждане на разноски.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител юрисконсулт Гюрова поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебния акт и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образувание за интелигентен растеж (РУО на ОП НОИР) в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна. Развива подробни аргументи относно законосъобразността на оспореното съдебно решение. Формулира искане за оставяне в сила на оспорения първоинстанционен съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С оспореният в настоящото производство съдебен акт, състав на Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Национален център по заразни и паразитни болести (НЦЗПБ) срещу Решение 16-1/04.04.2022 год. на РОУ на ОП НОИР, с което е наложена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) сумата от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по Договор 131/16.03.2021 год. с Инфомед ЕООД.

При постановяване на този правен резултат, първоинстанционният административен съд е приел за установено от фактическа страна следното:

НЦЗПБ, заедно с още три научни института е бенефициер по сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на РУО на ОП НОИР Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 10.08.2018 год., процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.002 Изграждане и развитие на центрове за компетентност за реализиране на проект с наименование Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология ИСУН BG05M20P001-1.002-0001 на стойност 23 638 258,00 лева.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът НЦЗПБ с Решение 6/25.03.2020 год. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП - открита процедура с наименование Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала, гаранционно обслужване и поддръжка на конфокален лазерен сканиращ микроскоп по проект Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, процедура чрез подбор BG05M20P001-1.002 Изграждане и развитие на центрове за компетентност с прогнозна стойност на поръчката 333 332 лева без ДДС.

В резултат на проведената процедура, бенефициерът НЦЗПБ е сключил Договор 131/16.03.2021 год. с избрания за изпълнител Инфомед ЕООД на стойност 332 333,30 лева.

Във връзка с подаден пакет отчетни документи 8/30.08.2021 год. и извършена проверка на документите по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения договор, с писмо изх. 16-1/11.01.2022 год., РУО на ОП НОИР е уведомил бенефициера НЦЗПБ за констатирано нарушение, изразяващо се в следното:

• използване на условие за изпълнение, което е дискриминационно на база необосновани национални изисквания. Като мотив в подкрепа на тази констатация, в писмото е посочено, че в т.3.6 от Раздел ІІ. Изисквания за изпълнение на поръчката част от документацията за участие, възложителят е поставил допълнителни изисквания към участниците, които е определил като т. 3. изисквания към доставката, със следното съдържание: т.3.6. Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България. В писмото е посочено, че така въведеното изискване е ограничително на база необосновани национални изискания, поради което се възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България с правото да предлагат стоките на съответния производител по съответната обособена позиция.

Посочено е също, че от даденото указание относно съдържанието на техническото предложение в т. 2.5. от раздел V. Изисквания към документите за участие в процедурата, съдържание на офертата за участие, 2.5. Техническо предложение на участника, изготвено по образец Приложение 2 от настоящата документация в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя в Приложение 1 и поставеното изискване в т. 14 от образец Приложение 2 за техническо предложение към участника да декларира и приложи: 14. Декларираме, че съм оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България (вярното се подчертава) и прилагам оторизационното писмо като приложение към техническата спецификация, както и обстоятелството, че систематичното място на така заложените изисквания е в раздел ІІ. Изисквания за изпълнение на поръчката, се налага извод, че оторизационното писмо (пълномощно) следва да е неразделна част от техническото предложение на всеки участник. По отношение на така въведеното изискване, административният орган е посочил, че съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Освен изискванията на обявлението и техническите спецификации, в конкретния случай, документацията за участие залага условия за изпълнение, които не са част от посочените два документа. По мнение на органа, това обстоятелство задължава участниците да се съобразят с тези условия за изпълнение, в противен случай, офертата им няма да отговаря на изискванията на документацията и те ще бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

В писмото е посочено, че така описаното изискване е поставено в нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, чието задължително спазване се изисква от разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Твърди се, че в случая чуждестранни участници, които не са оторизирани от чуждестранни производители на съответния продукт (търсената от възложителя апаратура) или от техни представители на територията на Република България, а имат обща оторизация за продажба на продукта, не биха могли да вземат участие в процедурата. По този начин необосновано се ограничава кръга от потенциални участници, които разполагат с обща оторизация и се дава необосновано предимство на участниците с изрична оторизация на територията на Република България.

Заявено е, че посоченото условие за изпълнение на поръчката е в противоречие и с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като представлява изискана от възложителя друга информация, която се декларира относно съответствието с коментираното изискване за оторизация на територията на Република България и документ (оторизационно писмо, което се изисква да бъде приложено). Посоченото условие включва необосновано национално изискване, което е дискриминационно по национален признак и води до възпрепятстване на стопанските субекти, които не разполагат с изисканата изрична оторизация на територията на Република България да участват в конкретната обществена поръчка.

Така констатираното е определено като нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), доколкото е получена една оферта, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция, за което е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по Договор 131/16.03.2021 год. с изпълнител Инфомед ЕООД на стойност 332 333,30 лева без ДДС

В цитираното писмо, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността за бенефициера, в срок от две седмици от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът НЦЗПБ е депозирал възражение с изх. 100-27/02.02.2022 год., в което е оспорил констатациите на РУО на ОП НОИР, като е заявил твърдение, че в случая не е налице нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки, което би могло да се квалифицира като нередност. В тази връзка е оспорено предложението за определяне на финансова корекция по основание и размер, като е заявено, че същата не отчита относимите нормативни изисквания.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОП НОИР е постановил Решение 16-1/04.04.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор 131/16.03.2021 год. с изпълнител Инфомед ЕООД на стойност 332 333,30 лева без ДДС и 398 799,96 лева с включен ДДС.

В мотивите на административния акт са възпроизведени констатациите, обективирани в уведомителното писмо изх. 16-1/11.01.2022 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера, които са анализирани, в резултат на който анализ е формиран извод за тяхната неоснователност.

При така установените фактически обстоятелства, от правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е приел, че безспорно се установява че според т. 3.6 от Раздел II от документация за участие е налице изискване 3.6. Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България. В този смисъл е споделен извода на административния орган, че към момента на подаване на офертата участникът следва да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане на стоките на съответния производител на територията на Република България, което предварително предопределя кръга на участниците, респ. необосновано ограничава от участие тези, които не притежават изискваната оторизация. В този смисъл участниците, които не могат да представят такъв документ като част от техническото си предложение, няма да могат да участват в поръчката, а ако участват - няма да отговарят на изискванията на възложителя, заложени в раздел II. Изисквания за изпълнение на поръчката, поради което ще бъдат отстранени от участие в процедурата. По мнение на първоинстанционният съд, безспорно изискването ограничава участието на потенциалните участници, които нямат документ за оторизиран представел на територията на Република България, но са оторизирани представители в други страни.

С оглед така посочените мотиви, съдът е приел наличието на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%.

При тези мотиви, съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОП ПОИР, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна и е присъдил в полза на ответния административен орган разноски в размер на 100 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане.

По отношение на материалната законосъобразност на съдебното решение, правилно административният съд е приел, че в утвърдената от възложителя документация за участие в открита процедура по ЗОП в Раздел II Изисквания за изпълнение на поръчката, т. 3 Изисквания към доставката, възложителят е поставил допълнителни изисквания към участниците, като в т.3.6. е въведено изискването: Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България.

Анализът на съдържанието на процесното изискване, обективирано в утвърдената от възложителя документация за участие, съпоставено с възпроизведеното от административния орган съдържание на същото изискване в оспореното решение на РУО на ОП НОИР обосновава извод за пълна идентичност между същите. Единствената разлика се състои в обстоятелството, че в оспорения административен акт, при възпроизвеждане на процесното изискване, административният орган е акцентирал, чрез удебеляване (болтване) на онези части от текста, които според него обосновават наличието на нередност. В този смисъл не е налице заявеното в касационната жалба превратно и некоректно цитиране на спорното изискване от страна на административния орган.

По мнение на настоящият касационен състав, в съответствие със събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е приел, че по начина, по който е формулирано изискването, от участниците се изисква да разполагат с изрична оторизация на територията на Република България, за да отговорят на изискването на възложителя. В този смисъл, от съдържанието на документацията за участие и в частност Раздел ІІ, т. 3 не се установява възложителят да е предвидил възможността да бъде приета обща оторизация, като отговаряща на поставеното изискване за оторизация на територията на Република България.

Законосъобразно административният орган се е позовал и на даденото указание относно съдържанието на техническото предложение в т. 2.5. от раздел V. Изисквания към документите за участие в процедурата, съдържание на офертата за участие, 2.5. Техническо предложение на участника, изготвено по образец Приложение 2 от настоящата документация в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя в Приложение 1 и поставеното изискване в т. 14 от образец Приложение 2 за техническо предложение към участника да декларира и приложи: 14. Декларираме, че съм оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България (вярното се подчертава) и прилагам оторизационното писмо като приложение към техническата спецификация. Във връзка с така даденото указание и изискване следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП въвежда изискването, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. С оглед така цитираната правна регламентация следва извода, че освен изискванията, включени в обявлението и в техническите спецификации, в процесния случай, възложителят е въвел в документацията за участие условия за изпълнение, които не са част от посочените два документа. Това обстоятелство следва да бъде съобразено от участниците при подготовката на предложенията им за участие, доколкото, ако не бъде спазено, предложението няма да отговаря на утвърдените от възложителя изисквания на документацията за участие. С оглед на това, предложение, което не съответства на въведените от възложителя изисквания, в т.ч. и на цитираната т. 14 от образец Приложение 2 за техническо предложение, същото следва да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, който указва, че възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

По отношение на така въведеното изискване, обосновано първоинстанционният съд е приел, че към момента на подаване на предложението за участие, участникът следва да представи документ, от които да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане на стоките на съответния производител на територията на Република България, което предварително предопределя кръга на участниците, респ. необосновано ограничава от участие тези, които не притежават изискваната оторизация. Съответни на въведеното изискване се явяват мотивите на административния орган, споделени и от съда, че участници, които не могат да представят такъв документ, като част от техническото си предложение (т.е. към момента на подаване на офертата) няма да могат да участват в поръчката и ако въпреки това подадат предложение за участие, същото няма да отговаря на въведеното от възложителя изискване, обективирано в раздел ІІ. Изисквания за изпълнение на поръчката, т. 3 Изисквания към доставката, поради което предложението следва да бъде отстранено.

В допълнение на горните мотиви следва да се посочи и обосноваността на доводите на съда, че с оглед така въведените от възложителя изисквания следва извода, че чуждестранни участници, които не са оторизирани от чуждестранни производители на съответния продукт (търсената от възложителя апаратура) или от техни представители, с правото да предлагат стоките на съответния производител именно на територията на Република България, а имат обща оторизация за продажба на продукта, не биха могли да вземат участие в процедурата. По този начин необосновано се ограничава кръга от потенциални участници, които разполагат с обща оторизация и се дава необосновано предимство на участниците с изрична оторизация за територията на Република България. В случая, както участник, притежаващ обща оторизация, така и такъв, притежаващ изрична такава за Република България би могъл да изпълни поръчката, ако техническото му предложение отговоря на всички останали изисквания и условия, поставени от възложителя в техническата спецификация и документацията за поръчката.

В заключение следва да се посочи, че действително така въведеното от възложителя изискване се явява ограничително на база необосновани национални изисквания, което от своя страна препятства възможността за участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично с правото да предлагат стоките на съответния производител на територията на Република България.

Горните фактически установявания обосновават наличието на извършено нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която въвежда забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Така констатираното нарушение следва да се разглежда и в светлината на въведените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция, доколкото в случая нарушението съставлява ограничение на база необосновани национални изисквания.

Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по чл. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с оглед наличието на условия за участие, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания и предвид факта, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка е подадено само едно предложение, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция.

С оглед така развитите мотиви се обосновава извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОП ОНИР. Като е достигнал до идентичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,