Решение № 11445 от 12.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган(УО) на Оперативна програма "Региони в растеж"(ОПРР), чрез пълномощник, против решение 3852/10.06.2022 г., постановено по адм.д. 11177/2021 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-1086/ 24.09.2021 г. за определяне на финансова корекция на Столична община. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е подложил на конкретен анализ соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки, не е изследвал задълбочено твърдението на органа, че са осъществени всички елементи на посочената в акта нередност. Според касатора съдът е изложил лаконични и бланкетни съображения защо приема, че актът е издаден в отсъствие на мотиви досежно всички елементи на приетата нередност. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът Столична община, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на направените по делото съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните договор по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" Столична община е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на одит по проект: Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община" и е сключила договор за изпълнение с "Брейн Сторм консулт-ОД" ООД. След извършена проверка поради съмнение за нередност на проведената обществена поръчка Управляващия орган е изготвил доклад, с който е установил въведено от възложителя незаконосъобразно изискване за опит на участниците. В обявлението и документацията на поръчката, раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности", възложителят е поставил следното изискване: "Всеки участник трябва да има опит в изпълнение на услугите за извършване на одит. През последните три години, считано от крайната дата за подаване на офертите, да е изпълнил и/или участвал в изпълнението на най-малко една услуга за извършване на одит". С оспореното пред АССГ решение РД-02-36-1086/ 24.09.2021 г. ръководителят на УО е приел, че Столична община е допуснала нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б"б" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, тъй като изискването за опит в сферата на услугата следва да бъде изпълнено към датата на подаване на офертата от участника. Посочил е нарушението като нередност по т.11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередностипредставляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция - подадени са 11 оферти, и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл.73, ал. 1 ЗУСЕФСУ(загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон. Обосновал е извод за материална незаконосъобразност на административния акт. Съдът, след като е анализирал елементите, изпълващи определението за нередност, е приел, че Столична община е икономически оператор, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР". Приел е, че формално общината като възложител на проведената в изпълнение на административния договор обществена поръчка формално е допуснала нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б"б" ЗОП, тъй като поставеното изискване за опит на участника следва да бъде изчислен към датата на подаване на всяка оферта, а не към крайната дата на подаване на офертите на участниците в процедурата. Според съда ръководителят на УО не е изложил никакви конкретни мотиви какво би било финансовото отражение върху общностния бюджет в резултат на нарушението и каква е потенциалната вреда. Приел е в заключение, че органът по никакъв начин не е посочил коя е предпоставката, която би имала разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати в процедурата. Обосновал е извод, че мотиви в тази връзка не са изложени, поради което не може да се приеме, че е налице установена нередност в съответствие с изискването на чл. 2 пар.36 от Регламент 1303/2013 г. Дефиницията на нередност предполага съставомерност, не почива на презумпцията, че всяко нарушение води до нередност, включително и по отношение на нарушенията на "поставяне в опасност". Приел е също, че липсват конкретни мотиви в акта и относно посоченото от органа нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, като такива не могат да бъдат изложени от съда вместо органа. С тези съображения АССГ е отменил оспореното решение като незаконосъобразно. Според настоящия касационен съдебен състав решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП е относима към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. Соченото от органа нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б."б" ЗОП е по отношение на определения краен момент на тригодишния период, към който кандидатът следва да докаже изискването за опит в изпълнение и/или участие в изпълнението на най-малко една услуга за извършване на одит. Законодателят е въвел императивно изискване този момент да бъде към датата на подаване на офертата на кандидата. Възложителят е посочил крайната дата за подаване на офертите в процедурата. Столична община е определила месечен срок за подаване на офертите. Този срок е достатъчно дълъг, за да постави в неравностойно положение потенциалните участници. Така въведеното от възложителя изискване противоречи на посочената законова разпоредба и е в нарушение на чл. 2 ЗОП, което органът е квалифицирал във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Нарушението на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 за критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП - наличие на опит в изпълнение на услугите за извършване на одит през последните три години, считано от крайната дата за подаване на офертите, безспорно е осъществено с оглед на срока. Нарушението не е формално и би имало финансово отражение, доколкото обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя условие, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката, води до неравнопоставенот и изкривява кръга на участниците по отношение на това изискване. Осъщественото безспорно нарушава и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, които разпоредби визират принципите, при които следва да се осъществява всяка дейност във връзка с обществените поръчки. В тази връзка необоснован е изводът на първоинстанционния съд, че органът не е изложил никакви мотиви относно посоченото от него нарушение на чл. 2 ЗОП, доколкото същото не е самостоятелно, а е във връзка с чл. 63 ЗОП и се извежда от изложените в акта фактически установявания и конкретни съображения на органа. Обстоятелството, че в процедурата са подадени 11 оферти, не опровергава факта, че е налице въведен от възложителя незаконосъобразен критерий за подбор, ограничаващ свободната конкуренция. Неправилен е изводът на съда, че органът не е мотивирал акта по отношение на третия елемент, изпълващ определението за нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Видно от изложението в акта, ръководителят на УО е посочил, че с оглед установеното нарушение неговото финансово отражение се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. Мотивирал се е, че на финансиране подлежат дейности, които съответстват на правото на Съюза и доколкото не може да бъде изключена възможността нарушението да има отражение върху общностния бюджет, то конкретно установеното нарушение представлява нередност. Обосновал се е с чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Според касационния съдебен състав при доказаност на нарушението е установен и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. Правилно съдът е съобразил дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 на Регламент 1303/2013, съгласно която нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, на нормативно ниво е прието, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ(загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) органът е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. В случая доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, защото е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица. Установената нередност законосъобразно е квалифицирана като такава по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като обосновано е прието осигурено минимално ниво на конкуренция. Законосъобразно административният орган е приложил пропорционалния метод и определил размера на финансовата корекция. Основата на корекцията е определена в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ(загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Като е приел извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт и го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество и при изяснен от фактическа страна спор, следва да бъде постановено друго, с което подадената от Столична община жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 154,84 лв., от които разноски за защита от юрисконсулт пред АССГ в размер на 100 лв., разноски за защита от юрисконсулт пред ВАС в размер на 50 лв., както и платена държавна такса за производството от 4,84 лв., на основание чл. 228 АПК във вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП, чл. 24 и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд