Решение № 2087 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14464/2010 г.

Решение № 2087 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14464/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби: от"Фрибул" ООД, гр. Варна, представлявано от управителите Юлия Недева Железова и Живко Стилянов Железов, заедно и поотделно, чрез адв. Илия Бобев-ВАК срещу решение № 1266/14.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-698/719/751/771/2010 г. и от "Еврорест 2002" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Владимир Ангелов Велев, чрез пълномощник са му-адв. Васил Пандов-САК, срещу същото решение на КЗК, с което са оставени без уважение жалбите им срещу Решение № Р-00-0019/12.08.2010 г. на Министъра на културата за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на технически проекти за СМР и КРР на обекти на Министерството на културата", по обособени позиции. Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. КЗК е приела, че с решение № Р-00-0016/09.06.2010 г. е открита "открита"по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет"Изготвяне на технически проекти за СМР и КРР на обекти на Министерството на културата"по обособени позиции, между които обособена позиция № 5"Възстановяване и социализация на Римска крепост"Сексагинта Приста", обособена позиция № 8"Основен ремонт и адаптация на Музей на черноморската култура на бившата сграда на Морската търговска гимназия на о-в "Св. Кирик, община Созопол, област Бургас", обособена позиция № 9"Проектиране за обект Тракийска гробница край с. Александрово-проучване, консервация и реставрация, експониране и опазване". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е"икономически най-изгодната оферта". Подробно КЗК е посочила съответните изисквания в документацията за участие, посочени в: приложение № 2, т. 1, т. 2, т. 3,, т. 4.1, т. 6, т. 11, в приложение № 4, в приложение № 5 и в приложение № 10,както и представените към офертите на участниците документи. С обжалваното решение в частта относно жалбите на "Фрибул" ООД и "Еврорест2002" ЕООД, КЗК е приела следното: 1.По жалбата на "Фрибул" ООД: Разгледана по същество жалбата на "Фрибул" ЕООД е неоснователна. Твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник "Беларх" ЕООД не е представил в офертата си застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането за първа категория обекти, както и твърдението, че не са представени копия от удостоверения за пълна проектанска правоспособност на лицата, които ще извършват услугата, КЗК счита за неоснователни. Видно от представената в хода на производството пред КЗК оферта на "Беларх" ЕООД, дружеството в съответствие с изискванията на възложителя, надлежно е представило Застрахователна полица № 101101317А003080 за застраховка"професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството"за всички категории обекти, както и пет броя удостоверения за пълна проектанска правоспособност на лицата, които ще извършват услугата, издадени от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Твърдението на жалбоподателя, че другите двама класирани участници-ЕТ"Форум Александров" и "Атика-Р5" ООД също не притежават изискуемата застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането за първа категория обекти, КЗК следва да остави без разглеждане, поради липса на правен интерес на дружеството жалбоподател-това са участници, класирани след жалбоподателя "Фрибул" ООД по обособена позиция № 8-съответно на трето и четвърто място. Без разглеждане следва да се остави и твърдението на жалбоподателя, че оценъчната комисия, приемайки писмената обосновка на ЕТ"Форум Александров"на основание чл. 70 от ЗОП, не е извършила преценка на предложените благоприятни условия и фактори, които участникът е изтъкнал в обосновката си. Това твърдение касае участника, класиран на трето място и евентуалното му отстраняване по никакъв начин не би променило мястото на жалбоподателя в класирането. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник няма архитект, със завършен квалификационен курс по опазване на паметници на културата при минимум 2 години стаж в областта на опазване на паметници на културата и консултант-реставратор, както и че няма представени копия от трудови договори или граждански договори и дипломи. Видно от представената по преписката оферта на "Беларх" ЕООД, дружеството, в съответствие с изискванията на възложителя, надлежно е представило доказателства, че разполага с архитект със завършен квалификационен курс по опазване на паметниците на културата и консултант-реставратор. Що се отнася до твърдението, че това дружество не е представило копия от трудови или граждански договори и дипломи, КЗК отбелязва, че такова изискване на възложителя не е заложено в предварително обявените условия и следователно участниците сами преценяват дали да представят такива или не. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е нарушил методиката за определяне на комплексните оценки на офертите и това е довело до незаконосъобразно класиране на участниците. Видно от представените протоколи от работата на комисията, същата е извършила оценка на офертите в съответствие с предварително обявената и одобрена от възложителя методика и следователно е извършила правилно и законосъобразно класиране на участниците. 2.По жалбата на "Еврорест 2002" ЕООД: Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че възложителят не му е изпратил решението за класирането на участниците и избор на изпълнител и решението за прекратяване на процесната поръчка по позиция № 9,както и че комисията не е изпратила протоколите от работата си и по този начин жалбоподателят е възпрепятстван да узнае какви нередности са установени в офертата му и в тази връзка е нарушена разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. За първото решение всички участници са уведомени по факс и електронна поща на 1.08.2010 г. По същия начин е уведомен и участникът"Еврорест 2002" ЕООД за решението за прекратяване на обществената поръчка по позиция № 9.Самият факт, че дружеството е подало жалба срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител/с което решение е отстранено от участие/ в законоустановения срок по чл. 120 от ЗОП е достатъчно доказателство, че същото е своевременно и надлежно уведомено и в тази връзка е образувано и производството пред КЗК. Що се отнася до твърдението, че протоколите от работата на комисията не са му изпратени и по този начин жалбоподателят е възпрепятстван да узнае какви нередности са установени в офертата му, КЗК следва да отбележи, че представител на дружеството е присъствал при отварянето на офертите и прегледа на документите за допустимост на участниците от което следва, че същият на място е узнал за липсата на определени документи в офертата и се е запознал с мотивите на комисията за отстраняването му от участие. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, при писмено искане от участник, възложителят е длъжен в 3-дневен срок от получаването му да осигури достъп до протокола. В настоящия случай такова искане от страна на жалбоподателя не е направено. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от участие пред вид обстоятелството, че не е представена декларация за подизпълнител. Видно от Приложение № 10, в него е записано, че участникът следва да декларира дали при изпълнението на поръчката ще ползва или няма да ползва подизпълнители. В офертата му липсва декларация Приложение № 10,обстоятелство, което не се оспорва и в жалбата на дружеството. Самият текст на Приложение № 10 е категоричен: "Декларирам, че при изпълнение на поръчката ще ползвам/няма да ползвам подизпълнители", т. е, участникът следва да представи такава декларация независимо дали ще ползва или не подизпълнители. Твърдението на жалбоподателя, че е представил пълна оферта в съответствие с одобрения образец/приложение № 5/и в тази връзка незаконосъобразно е отстранен от участие, КЗК счита, че е без значение за крайния извод, тъй като непредставянето на декларация за ползване или не на подизпълнители е достатъчно основание "Еврорест 2002" ЕООД да бъде отстранен от участие във връзка с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. В жалбата на "Фрибул" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК, касаеща жалбата им по позиция № 8,като издадено при съществено нарушение на производствените правила и в противоречие с материалния закон, изразяващи се в следното: Нарушението на процесуално-правните норми при провеждането на процедурата според жалбоподателя се изразява в това, че КЗК не се е произнесла по искането на жалбоподателя за спиране на предварителното изпълнение, а се е произнесла по искането на министъра на културата, направено в писменото му становище по подадената жалба, за допускане на предварително изпълнение на решението. Доколкото и към настоящия момент не е налице произнасяне по направеното от жалбоподателя искане, процедурата по обжалване на решението за определяне на изпълнител е опорочена и като такава следва да бъда анулирана. Неправилен е и изводът на КЗК относно проведената процедура по изискване на обосновка от участник, във връзка с драстичното отклонение в предложената цена и приетото относно отклонението в предложения срок за изпълнение, по отношение на който не е изисквана никаква обосновка, както и приетото, че промените в чл. 70 от ЗОП, според който се изисква такава обосновка, са приети след датата на откриване на обществената поръчка. Предлаганият срок за изпълнение от определения за изпълнител участник не само е 4.5 пъти по -нисък от срока, предложен от другите участници, но и практически неосъществим. По тези съображения счита, че "Беларх" ЕООД незаконосъобразно е допуснат до участие в процедурата, а в последствие и избран за изпълнител. Един от подадените в конкурсната документация документи е референции в полза на кандидата при изпълнение на други проекти. Единствената подадена от "Беларх" ЕООД референция, свързана с работа по паметниците на културата, е подписана лично от председателя на комисията-лицето Ангел Ангелов, директор на дирекция"Координация на програми и проекти". Налице е явен конфликт на интереси. Макар, че не може да бъде открито формално състояние на свързаност между спечелилия кандидат и председателстващия комисията, то голяма част от декларираните обстоятелства, могат да бъдат подложени под съмнение. Нарушени са принципите на публичност и прозрачност и принципа на равнопоставеност при провеждането на процедурата. Неправилно е и становището на КЗК, че поради липса на правен интерес от обжалване, жалбата е недопустима в частта, отнасяща се до класирането и избора на участник, тъй като счита, че крайният резултат при изчисленията би дал предимство на "Фрибул" ООД, при отстраняването на участника ЕТ"Форум Александров". От съществено значение при формирането на крайния резултат е решението относно преценката на изложената обосновка на цената на ЕТ"Форум Александров". Решението за приемане или неприемане на обосновката на цената следва да бъде мотивирано. В жалбата на Еврорест 2002" ЕООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното: Неправилно е приетото от КЗК относно уведомяването на участниците за изготвянето на оспореното решение на възложителя. Жалбоподателят не оспорва, че е узнал за това решение, но уведомяването не е извършено по съответния ред. Относно заключението, че дружеството е запознато с мотивите на комисията за отстраняването му на място, то е неправилно. В протокола на комисията от 21.07.2010 г. е записано, че в присъствието на участниците офертите само са отворени, но не е взето решение за отстраняването на участниците, което е направено по-късно. Така е било невъзможно на участниците да се запознаят с мотивите на комисията. Съгласно мотивите за отстраняването, участникът е отстранен поради липса на декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, а тази разпоредба предвижда, че участникът следва да представи такава декларация само ако предвижда участие на подизпълнители. Съответно-ако няма такива, участникът не е длъжен да подава декларация и непредставянето и означава, че участникът няма да ползва подизпълнители. Останалите доводи в жалбата касаят публикуването на обявлението за обществената поръчка, които не са относими към оспореното решение за класиране на участниците и избор на изпълнител. Прави се искане и за отмяна на разпореждане с изх. № СНР-693/07.09.2010 г. на КЗК по преписка № КЗК-751/2010 г. и на основание чл. 4б от Закона за държавните такси, да се разпореди връщане на допълнително внесените по производството 850 лв. Ответната страна: Министърът на културата, с писмено становище и в съдебно заседание-чрез процесуалния си представител, оспорва и двете жалби като неоснователни и недоказани. Заинтересованата страна "Атика-Р5" ООД изразява писмено становището си за основателност на подадените жалби. Навежда и собствени доводи за неправилност на решението на КЗК. КЗК не е изпратила представител и не е взела становище по жалбите, заинтересованите страни: "Плиска Консултинг" участник в Обединение "Сексагинта Приста" и "Акуариус консулт" ООД, участник в Обединение "Сексагинта Приста", "Беларх" ЕООД, "Пътстрой проект" ЕООД, участник в Консорциум "Пътстрой проект Архитектурно студио скуеър"и"Архитектурно студио Скуеър" ЕООД, участник в Консорциум "Пътстрой проект Архитектурно студио скуеър"-също. Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения: 1.По жалбата на "Фрибул" ООД: Неоснователен е доводът за допуснато процесуално нарушение от КЗК поради произнасянето по искането на министъра на културата за допускане на предварително изпълнение на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, а не по това на жалбоподателя за спиране на процедурата. В конкретния случай за производството пред възложителя е приложима разпоредбата на § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/9.07.2010 г., тъй като процедурата е открита преди влизане в сила на този закон-с решение № Р-00-0016/09.06.2010 г. на възложителя и се прилага стария ред. Производството пред КЗК обаче е образувано по жалбата на "Фрибул" ООД от 20.08.2010 г. и за него се прилага новия ред, на основание § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ. бр. 52/9.07.2010 г. Съгласно чл. 120б от ЗОП. жалбата срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществената поръчка до решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. Допускането на предварително изпълнение е по искане на възложителя, съгласно чл. 121б от ЗОП. Освен това искането за допускане на временната мярка"спиране"на процедурата е направено под условие от жалбоподателя-в случай, че КЗК не приложи новата процедура съгласно § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя относно допуснатото нарушение на чл. 70 от ЗОП, невъзприето неправилно от КЗК. В производството пред административния орган, на основание § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ бр. 52/2010 г./, е приложима старата редакция на чл. 70 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК. Разпоредбата регламентира задължение за комисията да изисква обосновка от участника само ако предложената цена е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Комисията може да приеме писмената обосновка или съгласно чл. 70, ал. 3 да предложи участника за отстраняване от процедурата, когато не е представил в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства са необективни. Преценката на комисията е по целесъобразност, но същата следва да изложи мотиви защо не приема писмената обосновка, когато предлага участника за отстраняване. В конкретния случай не е налице отстраняване на посочения от жалбоподателя участник, а твърдението, че следва да се изисква писмена обосновка и за предложения срок за изпълнение, е неоснователно. Самият жалбоподател приема в жалбата си, че не може да бъде открито формално състояние на обвързаност между спечелилия кандидат и председателствуващия комисията по избора, твърдението е неоснователно, а съмненията на жалбоподателя не са основание за отмяна на оспореното решение. Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя относно решението на КЗК по довода за неправомерното допускане до участие на ЕТ"Форум Александров" по съображения, че при отстраняване на същия би се променило класирането на останалите участници, тъй като предложената от този участник цена е най-ниската и съответно математическите изчисления по приложената формула по критерия"цена" би било различно за останалите участници. Този довод би имал значение само при безспорно установен факт на непредставяне от ЕТ"Форум Александров" на изискуемо от възложителя доказателство за застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането, който обаче не е установен. По преписката на КЗК е приложен протокол № 1 от 21.07.2010 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, като в него по отношение на ЕТ"Форум Александров" е посочено, че всички изискуеми по ЗОП и документацията за участие документи са налице и участникът отговаря на минималните изисквания към участниците, посочени в приложение № 2 от документацията за участие, поради което се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. Освен това твърдението не е, че изобщо липсва застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането, а че липсва такава за първа категория обекти, но възложителя не е поставил изискване обхвата на застраховката да покрива проектиране за първа категория обекти. Жалбоподателят не е поискал прилагането на други доказателства в подкрепа на твърдението си и същото е и недоказано. КЗК е изложила подробни мотиви във връзка с твърденията за непредставени документи от дружеството, определено за изпълнител, както и относно приложението на методиката на възложителя при определянето на комплексните оценки на участниците, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. 2.По жалбата на "Еврорест 2002" ЕООД: Жалбата е неоснователна."Еврорест 2002" ЕООД е отстранен от участие поради непредставяне на декларация за подизпълнител-Приложение № 10.Възложителят е изискал участникът да декларира дали при изпълнението на поръчката ще ползва или няма да ползва подизпълнители. Разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП изисква всяка оферта да съдържа подизпълнителите, които ще участват при изпълнението на поръчката и дела на тяхното участие, ако участникът предвижда подизпълнители. В случая обаче възложителят е изискал от участниците да представят декларация дали ще ползват или няма да ползват подизпълнители, а ако ползват такива-данни за подизпълнителите и дела на на тяхното участие, следователно всеки участник е следвало да представи такава декларация с офертата си. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата си всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. След като възложителят е изискал представяне на декларация с текста по приложение № 10,участникът е следвало да представи такава, а непредставянето и е основание за отстраняване от процедурата. По делото няма данни жалбоподателят да е изпълнил изискването в чл. 73, ал. 4 от ЗОП и да е поискал писмено достъп до протоколите на комисията, а и представител на същия е присъствал при отварянето на офертите. Твърдението, че не е уведомен за постановеното решение е неоснователно, този факт би имал значение за допустимостта на жалбата във връзка със срока за обжалване, а и видно от подадената жалба, то е било обжалвано в законния срок, поради което не представлява основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. Жалбата в частта и, насочена срещу Разпореждане изх. № СНР-693/07.09.2010 г. на КЗК е процесуално недопустима и просрочена, а искането за връщане на допълнително внесените по производството 850 лв. на основание чл. 4б от Закона за държавните такси следва да се предяви пред КЗК, а не директно пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,