Решение № 1848 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10458/2015 г.

Решение № 1848 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10458/2015 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Предмет на производството по делото е жалбата на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД, подадена с вх. № 2ТМГ -02-12-5/22.06.2015 г. на министерството на икономиката, в частта срещу писмо № 2ТМГ- 02-12-3/02.06.2015 г. и писмо № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013".

С влязло в сила определение № 10458/15 от 04.01.2016 г. по настоящото адм. д. № 10458/2015 г. на Върховния административен съд, Седмо отделение е оставена без разглеждане жалбата на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД, в частта срещу Решение № РД-16-387/14.05.2015 г. и Решение № РД-16-390/14.05.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", с които са регистрирани установени нередности и е прекратено производството по делото в тази част.

Излага доводи, че законът изисква наличието на предварително обявление, за да е налице законова възможност за намаляване на сроковете, без да е допустима преценка на УО доколко съдържащата се в него информация ще е достатъчна за икономическите субекти за вземане на решение за участие в бъдещата обществена поръчка. Това условие е относимо към всички кандидати и не ги поставя в неравноправно положение. Законът не изисква в предварителното обявление да е дадена пълна и изчерпателна информация за предстоящите обществени поръчки, което не е възможно на предварителния етап на прогнозиране на бъдещи поръчки, а по-скоро има за цел да насочи вниманието на икономическите субекти да следят обявленията за конкретните поръчки. Обществената поръчка е проведена при спазване на законовите разпоредби и срокове в ЗОП - чл. 64, ал. 3 и чл. 28, ал. 6. Счита, че съкратеният срок не се явява "твърде кратък", както приел УО, липсват мотиви които да аргументират извода за "прекалено кратък" срок. От значение е и предмета на поръчката с оглед неговия обем, характер и сложност. В случая не се касае за разработване на специфичен проект с голяма сложност и обем, изискващ обемна и сложна подготовка за участие, а за доставка на оборудване, като участниците единствено следва да представят документи за възможността да извършат доставката. Финансовата корекция от 10% върху разходите по засегнатия договор не следва да се счита като приложима при всички хипотези на съкратен срок, а само ако съкращаването му е довело до "недостатъчност" на срока. Счита, че неправилно е приложено Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в сила от 24.06.2014 г. по отношение на срокове за процедурата по открита поръчка към м. 02. 2012 г., недопустимо е обратно действие на санкционната материалноправна норма. В обжалвания акт не се съдържат мотиви защо органът приема, че определените от възложителя срокове са "прекалено кратки". Възложителят спазил и нормата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП, не е нарушил действащото национално законодателство, няма загуба на публични средства. По отношение на изводите за ограничителни изисквания в документацията УО не взел предвид, че посоченото изискване за достъп до собствени и финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв. е въведено не с цел доказване на оборотни средства за изпълнение на поръчката, а с оглед доказване на финансова стабилност и сериозност на евентуалните кандидати, като се има предвид високата стойност и вида на апаратурата, предмет на поръчката, то е насочено към създаване на сигурност у възложителя, че евентуалния кандидат е в състояние както да изпълни доставката, така и при евентуално неизпълнение да понесе съответните неустойки от неизпълнението и условието поставя пред равни изисквания всички участници. Счита, че изискването е обосновано с оглед оглед високата стойност на поръчката и необходимостта в процедурата да бъдат допуснати до участие субекти с доказани финансови възможности за изпълнението на предмета на доставка. Относно условието за наличие на собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз, не е взето предвид какво би се случило с поръчката, ако кандидатите, след спечелване на поръчката не разполагат със сервиз или не успеят да сключат договор, което би означавало провал на процедурата и нанасяне на вреди на възложителя. В този смисъл изискването не е необосновано от гледна точка запазване интересите на възложителя и спестяване на излишни бюджетни разходи. Счита, че е обосновано и изискването за наличие на поне двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура, с оглед вида на закупената медицинска апаратура, както и задължителното сервизно обслужване на същата. Не е допустимо, с оглед спецификата на предмета на доставка, да не бъде осигурено висококвалифицирано сервизно обслужване на прецизна и скъпа медицинска апаратура. В обявлението и документацията е посочено, че участникът следва да представи документ за оторизация на участника от производителя. От изключителна важност за възложителя е участникът да има валидна оторизация за обществената поръчка, което не води до извода, че участникът, ако е упълномощен от производителя или от определено/упълномощено лице на производителя за територията на Р. България, за други стоки на същият производител, ще доведе до неприемане на оторизацията, съответно отстраняване на участника. Важно е в настоящият случай участникът да има оторизация за доставка на стоката предмет на настоящата поръчка, а дали ще бъде оторизиран за една или повече стоки на производителя, за какъв срок и ще има ли ограничение териториално за възложителя не е от значение. Не е съгласен с извода, че искането за представяне на оторизационен документ е ограничително и необосновано, тъй като не е ясно кога ще бъде сключен договора и кога ще започне да тече срокът за изпълнение. Не е възможно да се определи с точност датата на сключване на договора, респ. датата, на която започва да тече срокът за изпълнение, но е задължително към момента на подаване на оферта и подписване на договора, участникът, класиран на първо място, да има валидна оторизация, в съответствие с поставените условия. Относно изискването за валидно разрешение от ИАЛ за търговия на едро с медицински изделия от категория 12: изделия за терапевтична и диагностична радиация, издадено в полза на участник, УО не взел предвид какво би се случило с поръчката, ако кандидатите, след спечелване на поръчката не получат разрешение от ИАЛ за търговия с медицински изделия от посочената категория, че става въпрос за апаратура /медицинско изделие/ под специален режим на търговия и експлоатация, за което не е непременно сигурно, че ИАЛ ще издаде разрешение само поради факта, че заявителят е спечелил поръчката. В този смисъл изискването за наличие на разрешение за търговия още при подаването на документите за участие в процедурата е обосновано от гледна точка на запазване интереса на възложителя. От текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) следва извода, че забраната за включване на условията и изискванията е само, когато те необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, а когато е обосновано, е допустимо от закона и следователно - законосъобразно. Поставените изисквания, дори и да изискват предприемане на допълнителни действия по удостоверяване на права, по снабдяване с разрешения, по доказване на финансови и организационни възможности за изпълнение на поръчката, поставят всички участници пред равни условия и в тази насока не се явяват неправомерни или дискриминационни за подбор. УО наложил на възложителя финансова корекция от 25% съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, без да изложи съображения защо приема, че така въведените изисквания представляват нарушение по т. 9 и какви са съображенията да се считат за дискриминационни. Счита, че заложените критерии за подбор и минималните изисквания са съобразени и съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, като поставените изисквания не представляват по смисъла на ЗОП ограничително изискване. Чрез поставените изисквания се цели спазване на заложените принципи в ЗОП, разходване на европейски средствата и средства по бюджета на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД по законосъобразен, икономичен, ефикасен и ефективен начин при постигане целите на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД и да се даде разумна увереност, че рисковете са ограничени в допустимите граници.

Претендира разноски адвокатско възнаграждение в размер 10 000 лв. и внесена държавна такса в размер на 50 лв.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмени бележки.

Сочи, че Писмо № 2ТМГ-02-12-3/02.06.2015 г. представлява уведомление до бенефициента относно констатации в окончателен доклад от извършен пети одит на операциите по ОПКРБИ 2007-2013 от страна на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС". С това писмо бенефициентът е уведомен, че въз основа на констатираните нарушения, УО е регистрирал нередности за всяко едно нарушение. Предвид това, за подлежащите на възстановяване средства, неправомерно верифицирани и платени по договора за БФП на бенефициента е изпратена покана за доброволно възстановяване на средствата, с оглед на което обжалваното Писмо № 2ТМГ-02-12-3/02.06.2015 г. не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21. ал. 1 от АПК. Такъв е втория оспорван акт. Излага доводи за законосъобразност на акта.

Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение.

I. С писмо № 2ТМГ- 02-12-3/02.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013" жалбоподателят е уведомен, че УО е регистрирал нередности в регистъра на нередности и в ИСУН с решения на ръководителя на УО за наложена финансови корекции при изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-2.1.07-0112:1. Финансова корекция в размер на 23% (БФП 276 000,00 лв.) по договор с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, с комбинирана със 16-срезов компютърен томограф" - Решение на Ръководителя на УО за установяване на нередност № РД-16-390/14.05.2015 г., въз основа на което е регистрирана нередност под национален идентификационен номер ОПРК/15/РР/159; 2. Финансова корекция в размер на 5% (БФП 992,50 лв. ) за сключен договор за Одит на проект: "Технологично обновление на Отделението по нуклеарна медицина на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД чрез внедряване на иновативно оборудване" - Решение на Ръководителя на УО за установяване на нередност № РД-16-387/14.05.2015 г., въз основа на което е регистрирана нередност под национален идентификационен номер ОПРК/15/РР/158; като за подлежащите на възстановяване средства, неправомерно верифицирани и платени по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВС161РОООЗ-2.1.07-0112 е приложена покана за доброволно възстановяване. Поканата е за доброволно възстановяване на сумата в размер на 276 992, 50 лв., представляваща сума по извършено окончателно плащане по договор за безвъзмездна финансова помощ ВС161РОООЗ-2.1.07-0112. Основателни са доводите на ответната страна, че това писмо има уведомителен характер и представлява покана за доброволно изпълнение, поради което не е административен акт чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, във връзка с § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, който да подлежи на обжалване. В тази част жалбата следва да се остави без разглеждане и производството по делото да се прекрати.

II. Жалбата срещу писмо № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. е процесуално допустима. Съгласно § 10, ал. 2 от от ПЗР на ЗУСЕСИФ образуваните до влизането в сила на този закон съдебни дела по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7. В случая делото е образувано на 11.09.2015 г. Производството по делото е спряно на 04.01.2016 г. и възобновено на 07.11.2016 г.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна.

С Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", УО е наложил финансова корекция в размер на 23% от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф".

Съгласно чл. 13, т. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Обн. ДВ. бр. 53 от 13 Юли 2010 г., изм. ДВ. бр. З от 11 Януари 2011 г., изм. и доп. ДВ. бр. 65 от 23 Юли 2013 г., изм. и доп. ДВ. бр. 52 от 24 Юни 2014 г., изм. и доп. ДВ. бр. 93 от 11 Ноември 2014 г., изм. ДВ. 6р. 101 от 9 Декември 2014 г.) (Методологията) е предоставен срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да се мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. В рамките на определения срок е представено в УО писмо с изх. № 918/12.05.2015 г., в което не са представени допълнителни разяснения и/или допълнителни документи по описаните нарушения.

1. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите

Съгласно чл. 64, ал. 2 от ЗОП, възложителят може да намали срока за получаване на оферти до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за обнародване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за поръчката и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Освен това съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗОП срокът за получаване на офертите може да бъде намален с още 12 дни, ако обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път (7 дни) и до документацията за участие е осигурен пълен електронен достъп (5 дни).

Обявлението за проверяваната обществена поръчка е изпратено до ОВ на ЕС и Регистъра за обществени поръчки на АОП и ДВ на 17.01.2012 г. Съгласно т. IV. 3.4. от същото срокът за получаване на офертите изтича на 23.02.2012 г. и е 37 дни.

Предварително обявление

На 14.02.2011 г. възложителят е изпратил предварително обявление (под № ОВ 2011/Б 31 - 051143 от 15.02.2011 г. до ОВ на ЕС). В него възложителят е анонсирал общо провеждането на 5 бъдещи процедури. Третата от тях е "Доставка на медицински изделия", съгласно точки II. 1. "Заглавие на поръчката, предоставено от възлагащия орган" и II. 3. "Кратко описание на същността и количеството на доставките или услугите". Това е единствената информация в предварителното обявление за предстоящата поръчка, липсва каквато и да е друга индивидуализация за медицинските изделия, включително за обема или количеството.

Същевременно от обявлението за обществена поръчка е видно, че:

• съгласно т. II. 1.1 и т. II. 1.5, поръчката е за "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф",

• в т. II. 2.1. от обявлението за обществена поръчка е посочена прогнозна стойност от 2 931 250 лв. без ДДС и количество - един брой.

При сравнение на съдържанието на предварителното обявление и обявлението за обществена поръчка е установено, че в първото не са посочени предмета, количеството и обема на доставките. Единствената обявена информация е, че става въпрос за "медицински изделия", което понятие е твърде широко според легалната му дефиниция в § 1, т. 37 от Допълнителната разпоредба на Закона за медицинските изделия (ЗМИ).

Следователно от предварителното обявление икономическите оператори не са били информирани надлежно и не били в състояние да преценят доколко са заинтересовани от евентуално участие в бъдещата обществена поръчка.

Предвид изложеното УО, позовавайки се на одитния орган счел, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите, въпреки че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 от ЗОП.

На одитния екип и на УО не са представени доказателства за намаляване на срока за получаване на оферти на други основания, като изпращането на обявлението по електронен път и осигуряване на пълен електронен достъп до документацията за участие.

Предвид това УО, както и одитния орган счел, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП е намален неправилно на 37 дни поради незаконосъобразно предварително обявление. По този начин е нарушен чл. 64, ал. 2 от ЗОП.

Срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно намален с 15 дни (52- 37 дни), което е 29% от законосъобразния срок от 52 дни.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с Постановление на МС № 134/13.07.2010 г. (Обн. ДВ. бр. 53 от 13 Юли 2010 г., изм. ДВ. бр. З от 11 Януари 2011 г., изм. и доп. ДВ. бр. 65 от 23 Юли 2013 г., изм. и доп. ДВ. бр. 52 от 24 Юни 2014 г., изм. и доп. ДВ. бр. 93 от 11 Ноември 2014 г., изм. ДВ. бр. 101 от 9 Декември 2014 г.) (Методологията). Нарушението е квалифицирано по т. 3 "Сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - договор № 110/20.08.2012 г. със "С. Т." АД.

1. Незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие

В проверяваната процедура възложителят се е възползвал от възможността за намаляване на сроковете по чл. 64 от ЗОП и е определил краен срок за получаване на офертите - 23.02.2012 г., или 37 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка (17.01.2012 г.). Съгласно обявлението срокът за закупуване на документация за участие е до 13.02.2012 г., т. е. 27 дни след изпращане на обявлението.

Определеният срок за закупуване на документацията от 27 дни, представлява 52 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 52 дни .

Посочено е, че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, което е квалифицирано по т. 4 "Срокът за потенциалните участници/кандидати за получаване на документация за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него е наложена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - договор № 110/20.08.2012 г. със "С. Т." АД. Процентът е определен в съответствие т. 4 от цитираните Насоки, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 60 % и повече от 50 % от срока за получаване на офертите, следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 % върху разходите по засегнатия договор.

1. Ограничителни изисквания

Съгласно чл. 2 от ЗОП възложителите възлагат обществените поръчки в съответствие с принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

В обявлението възложителят е включил следните изисквания:

а) Спрямо икономическите и финансовите възможности на кандидатите за изпълнение на поръчката възложителят е поставил условие за "достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.", съгласно т. III. 2.2 от обявлението.

УО, както и одитният орган е счел, че това изискване не отговаря на предмета на поръчката и на условието за плащане на възложителя по т. III. 1.2: "Възложителят заплаща на изпълнителя цената на апарата еднократно, в 7-дневен срок от подписването на протокол между страните за пускането на апарата в експлоатация." Предметът на поръчката касае еднократна доставка на оборудване и няма необходимост от разполагаеми оборотни средства, с които евентуално спечелилият кандидат да започне изпълнението на поръчката. Предвид това така формулираното изискване се явява единствено пречка пред заинтересованите икономически оператори и нарушава принципа на свободна и лоялна конкуренция.

б) В т. III. 2.3 от обявлението възложителят е изискал минимално ниво на технически възможности за участие в процедурата, както следва:

• Поставено е условие за "собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз".

Горното условие е диспропорционално и ограничително поради факта, че е поставено към всички кандидати към момента на подаване на оферти, а не само към избрания изпълнител преди сключване на договора. Условието изисква специални договорни отношения с определени правни субекти на територията на България към момента на офериране и поради това ограничава участието в процедурата на чуждестранни лица, които трябва да вложат допълнително средства и време за уговаряне на специален сервиз само за да участват в процедурата, без да са обявени за изпълнители.

-Към датата на подаване на офертата се изисква от участника да са "привлечени" най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. Това условие е ограничително поради същите мотиви, изложени по-горе. В допълнение, за тези лица в обявлението са изискани "документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация", като не е посочено в каква инженерна област следва да е образованието. Пропуснато е да се уточни и документът, който възложителят ще приеме за доказване изпълнението на условието за привличане на инженерите от участника (декларация или друг документ).

• Възложителят е изискал документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура. Това условие е ограничително в последната му част. Не е обосновано да се изисква документ за конкретната поръчка при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя. Същото условие е поставено и в т. III. 2.1.7 от обявлението ("документ за оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура - в плик 1").

в) В т. III. 2.1.9 от обявлението възложителят е поставил условие кандидатите да имат "валидно разрешение от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) за търговия на едро с медицински изделия от категория 12: изделия за диагностична и терапевтична радиация, издадено в полза на участника - в плик 1".

Изискването за наличие, към момента на подаване на оферта, на разрешителен административен акт от национален орган за извършване на определена дейност е ограничително, тъй като не се допуска участие в поръчката с еквивалентно разрешение за дейността, издадено от компетентен орган на друга държава. По този начин към момента на офериране се ограничават чуждестранните икономически оператори, конкуренцията по мотиви, сходни с вече изложените във връзка с изискването за сервиз.

По силата на чл. 77 и следващите от ЗМИ (както в актуалната редакция, така и в действащата към обявяването на проверяваната процедура) ИАЛ издава както разрешения, така и удостоверения за търговия на едро с медицински изделия. Законът не съдържа изискване за наличие на такъв национален документ като условие за участие в обществени поръчки на територията на България. Разпоредбата на чл. 77 (редакция ДВ, бр. 46 от 2007 г.) от ЗМИ признава правото тази дейност да се извършва от "физически или юридически лица, които са регистрирани като търговци по националното законодателство на държава членка или държава от Европейското икономическо пространство и притежават разрешение за тази дейност, издадено от регулаторен орган на съответната държава." Изискването за регистрация в ИАЛ би могло да се постави за спечелилия кандидат.

Предвид изложеното, с гореописаните условия от обявлението възложителят необосновано е ограничил конкуренцията, в нарушение на чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, което е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - договор № 110/20.08.2012 г. със "С. Т." АД.

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатираното наличие на повече от една нередност в рамките на една процедура за определяне на изпълнител - финансовата корекция за всяка от които се определя по пропорционалния метод, размерът на корекцията е определен, като е приложен процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

Предвид факта, че Управляващият орган на ОПРКБИ е наложил финансова корекция в размер на 2 % от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - договор № 110/20.08.2012 г. със "С. Т." АД, то за гореустановените ограничителни изисквания е приложена допълнително финансова корекция в размер на 23 % от разходите по сключения договор за обществена поръчка.

Допълнително се сочи, че обществената поръчка открита с решение № 178/22.07.2011 г. на УМБАЛ "Св. Ив. Рилски" е отменена като незаконосъобразна с решение № 1731 от 15.12.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С решението на КЗК е отменено като незаконосъобразно Решение № 178/22.07.2011 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД, гр. С., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава БРЕСТ Гама камера, комбинирана със 16- срезов компютърен томограф, в изпълнение на проект "Технологично обновление на Отделението по нуклеарна медицина на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД чрез внедряване на иновативно оборудване" по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013".

По делото няма спор относно фактическите констатации.

1. Относно констатацията за незаконосъобразен срок за получаване на офертите, правилно е прието от УО, че не е било налице основанието по чл. 64, ал. 2 ЗОП за намаляване срока за получаване на офертите, тъй като макар и предварителното обявление да е изпратено за обнародване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за поръчката, то не съдържа информацията, налична към датата на изпращането му

Правилно е прието от УО, че от предварителното обявление икономическите оператори не са били информирани надлежно и не били в състояние да преценят доколко са заинтересовани от евентуално участие в бъдещата обществена поръчка и че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, въпреки че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 от ЗОП. В предварителното обявление, в точки II. 1. "Заглавие на поръчката, предоставено от възлагащия орган" и II. 3. "Кратко описание на същността и количеството на доставките или услугите"е посочено само "Доставка на медицински изделия", а в обявлението за поръчката, че е за "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф", с прогнозна стойност от 2 931 250 лв. без ДДС и количество - един брой. Правилно нарушението е квалифицирано по т. 3 "Сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение.

Неоснователни са доводите, че е без значение, че предварителното обявление не съдържа информация за поръчката и че УО не може да проверява дали съдържа информация за поръчката. Жалбоподателят не твърди, че информацията за прогнозна стойност, вида на медицинското изделие и количеството не е била налична към датата на изпращане на предварителното уведомление.

Представена е от ответника практика на ИА ОСЕС /стр. 5 и 6 от Анекс № 31 към О. Д. на Одитния орган от 23.12.2015 г. - Шести одит/, Видно от мотивите на цитирания анекс, , Предварителното обявление съдържа информация за обществената поръчка, която е налична към момента на изпращането й относно предмета на поръчката, посочена е прогнозната стойност, но не е посочено количество и обем поради което не може да се ползва като валидно правно основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни". В тази връзка е Анекс № 26 към О. Д. на Одитния орган от 30.12.2014 г. - Пети одит на ИА ОСЕС лист 4 от анекс 26/, приложен като доказателство по делото.

1. Правилно е прието от УО, че след като възложителят незаконосъобразно е намалил срока за получаване на офертите от 52 дни на 37 дни и е определил краен срок за получаване на офертите - 23.02.2012 г., или 37 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка (17.01.2012 г.). е определил и незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие, който допълнително е намалил и с 10 дни до 13.02.2012 г., т. е. 27 дни след изпращане на обявлението. Определеният срок за закупуване на документацията от 27 дни, представлява 52 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 52 дни. Правилно нарушението е квалифицирано по т. 4 "Срокът за потенциалните участници/кандидати за получаване на документация за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение, в съответствие т. 4 от цитираните Насоки, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 60 % и повече от 50 % от срока за получаване на офертите.

Доводите на жалбоподателя, че е спазил чл. 28, ал. 6 от ЗОП не означават, че не е определен незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие. Дори да се приеме, че към този момент ЗОП е предвиждал документацията за участие да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, срокът за закупуване на документацията за участие е намален с още 15 дни поради незаконосъобразно намаляване на срока за получаване на офертите от 52 дни на 37 дни. Нарушението - прекалено кратък срок за получаване на документацията от потенциалните участници е дефинирано в т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, поради което не е било необходимо УО да го дефинира и в конкретния случай, след като е констатирал, че времето за получаване на документацията е по-малко от 60 % и повече от 50 % от срока за получаване на офертите. Независимо, че Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, е в сила от 24.06.2014 г., то е приложимо по отношение на срокове за процедурата по открита поръчка към м. 02. 2012 г., тъй като урежда нормативно последствията от неспазването на сроковете.

1. Относно приетите от УО ограничителни условия за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

а/ Съдът намира, че не е ограничително поставеното условие за "достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.", за което УО е приел, че е ограничително, с мотиви, че не отговаря на предмета на поръчката, който касае еднократна доставка на оборудване и няма необходимост от разполагаеми оборотни средства, с които евентуално спечелилият кандидат да започне изпълнението на поръчката. Основателни са доводите на жалбоподателя, че това изискване е необходимо, с оглед доказване финансова стабилност и сериозност на евентуалните кандидати, сигурност, че евентуалния кандидат е в състояние както да изпълни доставката, така и да понесе съответните неустойки при неизпълнението, с оглед високата стойност на поръчката.

б/ Относно условието за "собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз" към датата на подаване на офертите, свързано с техническите възможности за участие в процедурата, съдът също намира, че условието не е ограничително.

Кандидатът може да участва в поръчката под формата на обединение, да ползва подизпълнители за изпълнение на част от дейностите, да ползва ресурсите на трети лица при условията и реда на чл. 51а ЗОП, което следва да е посочено в докумените за участие. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ предвижда, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б., с оглед на която разпоредба кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ.

Възложителят е могъл да изисква от кандидатите собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз

Член 56, ал. 1, т. 5 ЗОП предвижда, че всяка оферта трябва да съдържа доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, което се проверява при допускане на участниците в конкурса.

Съгласно чл. 52 ЗОП когато предметът на обществена поръчка е сложен или със специално предназначение, както и във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2, възложителят може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството.

Това важи и за условието към датата на подаване на офертата се изисква от участника да са привлечени най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. Изискването е необходимо с оглед предмета на обществената поръчка "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, с комбинирана със 16-срезов компютърен томограф".

Не е посочено в каква инженерна област следва да е образованието, документът, който възложителят ще приеме за доказване изпълнението на условието за привличане на инженерите от участника (декларация или друг документ), но това обстоятелство е разширяващо кръга на участниците, а не е ограничително.

Относно изискването на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура, който може да бъде овластен по общ начин да представлява производителя, съдът намира, че изискването е ограничително. Условието е поставено и в т. III. 2.1.7 от обявлението ("документ за оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура - в плик 1", поради което неоснователни са доводите, че в обявлението и документацията е посочено, че участникът следва да представи документ за оторизация на участника от производителя. Правилно е прието от УО, че не е обосновано да се изисква документ за конкретната поръчка при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя. Изискването на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура, който може да бъде овластен по общ начин да представлява производителя. е ограничително, тъй като дава необосновано предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура спрямо потенциални участници, които притежават обща оторизация.

в/ Условието към момента подаването на офертите кандидатите да имат валидно разрешение от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) за търговия на едро с медицински изделия от категория 12: изделия за диагностична и терапевтична радиация, тъй като чуждестранните участници могат да имат еквивалентно разрешение за дейността, издадено от компетентен орган на друга държава, съдът намира за ограничително.

Правилно е прието, че условието е ограничително, тъй като не се допуска участие в поръчката с еквивалентно разрешение за дейността, издадено от компетентен орган на друга държава.

По силата на чл. 77 и следващите от ЗМИ (както в актуалната редакция, така и в действащата към обявяването на проверяваната процедура) ИАЛ издава както разрешения, така и удостоверения за търговия на едро с медицински изделия. Законът не съдържа изискване за наличие на такъв национален документ като условие за участие в обществени поръчки на територията на България. Разпоредбата на чл. 77 (редакция ДВ, бр. 46 от 2007 г.) от ЗМИ признава правото тази дейност да се извършва от "физически или юридически лица, които са регистрирани като търговци по националното законодателство на държава членка или държава от Европейското икономическо пространство и притежават разрешение за тази дейност, издадено от регулаторен орган на съответната държава."

Правилно ограниченията свързани с техническите възможности на кандидатите са квалифицирани като нарушение по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За тях е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение, но не са изложени мотиви дали тази максимална стойност на финансова корекция може да бъде намалена. Предвид вече наложена финансова корекция в размер на 2 % от разходите по сключения договор за обществена поръчка, за посочените ограничителни условия в оспорения акт е приложна допълнително финансова корекция в размер на 23 % от разходите.

Тъй като съдът приема, че не са налице три от посочените от УО ограничителни изисквания, а две ограничителни изисквания са налице, това налага преписката да се върне, изпрати на административния орган за определяне на размера на финансовата корекция, като се има предвид броя на нарушенията по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в съдебното производство се приема, че нарушенията по тази точка са две, за разлика от приетите от административния огран пет ограничителни условия. Административният орган не е изложил и мотиви има ли основание да се намали размера на финансовата корекция под максимума от 25 %.

Разноските по делото следва да се определят по съразмерност, по 1/2 за основанието и за размера на наложената финансова корекция, а относно основанието, тъй като са установени 7 нарушения - по 1/7 за всяко нарушение.

С оглед имуществения интерес в размер на 276 992, 50 лв. юрисконсултско възнаграждение на ответника по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 5300 лв., но с оглед частичното уважаване на жалбата, следва да се присъди по съразмерност с отхвърлената част на жалбата - 4/14,

От страна на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД е представено преводно нареждане за кредитен превод от 05.12.2016 г. 10000 лв. адвокатско възнаграждение, представени доказателства за получаване на сумата по сметката на адвокатската кантора, поради което искането за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение и за държавна такса следва да се уважи по съразмерност - за 10/14 от сумите. Неоснователно е възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение, с оглед фактическата и правната сложност по делото.

Тъй като делото е образувано на 11.09.2015 г. преди приемане на ЗУСЕСИФ е внесена държавна такса 50 лв., а не определената по ЗУСЕСИФ. Производството по делото е спряно на 04.01.2016 г. и възобновено на 07.11.2016 г.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса е в размер на 1700 лв. от които са внесени 50 лв., поради което жалбоподателя следва да доплати държавна такса по сметка на Върховния административен съд в размер на 1650 лв.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение