Решение № 8216 от 28.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол чрез процесуален представител адв. И. Пенева от Адвокатска колегия София срещу Решение 25/20.02.2023 год. постановено по адм. дело 266/2022 год. по описа на Административен съд - Ямбол, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-853 от 20.09.2022 год. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор 24/04.08.2021 год. с изпълнител ГРАДИ ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Мотивира основна защитна теза за неправомерно определена финансова корекция с аргумент, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения. По отношение на нарушението на чл. 46, ал. 1, вр. чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) счита, че първоинстанционният съд не е изследвал задълбочено характера на обществената поръчка и възможностите за нейното разделяне. Не е взел предвид, че отделните подобекти представляват пътни участъци в централната градска част на Ямбол и сами по себе си те не могат да бъдат определени като самостоятелни и отделни обекти. Извършването им от един изпълнител щяло да осигури по-ниска цена, докато разделянето на поръчката не би било целесъобразно.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП неясни изисквания в документацията относно техническото предложение счита, че не са налице неясни и субективни понятия, тъй като същите са дефинирани в самия текст на изискването.

По отношение на нарушението незаконосъобразен критерий за подбор касаторът намира, че изискването техническият ръководител да притежава професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) на минимум един въведен в експлоатация строеж, идентичен или сходен с предмета на поръчката, по никакъв начин не ограничава реалното участие на стопанските субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Изискването е въведено с оглед спецификата на възложените дейности. Намира за неправилен извода на съда, че въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя. Счита, че ако строителят не е изпълнил качествено всички видове СМР на обекта, то няма как да се получи Акт 16.

По отношение на нарушението незаконосъобразно отстраняване на участник касаторът намира, че изводите на съда са неправилни за участника СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД, тъй като съдът превратно е тълкувал понятието сходни или идентични дейности.

Твърди, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като липсвали собствени мотиви на съда, които да са базирани на обективен и задълбочен анализ на доказателствата по делото. Сочи необоснованост на формулираните от съда правни изводи, като ги приравнява на безкритично възприемане на възприетите от административния орган без подробно обсъждане на наведените възражения, което противоречи на предвидените в АПК съдопроизводствени правила.

Прави искане съдът да отмени решението на Административен съд Ямбол, както и обжалвания административен акт и да присъди разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - зам.министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Велинова в подаден писмен отговор оспорва касационната жалба. Счита същата за неоснователна и моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Навежда възражение за прекомерност на претендираните от касатора такива.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Ямбол срещу Решение РД-02-36-853 от 20.09.2022 год. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор 24/04.08.2021 год., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ГРАДИ ЕООД.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че Община Ямбол е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 год. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-39, по силата на който ръководителят на УО е предоставил на бенефициера Община Ямбол безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 1 978 901, 64 лева по ОПРР за изпълнение на проектно предложение LG16RFOP001-1. 017-0004 Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Ямбол втори етап.

В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на град Ямбол с обхват Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска част I (от пл. Освобождение до ул. Бяло море); Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска - част II (от ул. Бяло море до ул. Преслав), Рехабилитация на ул. Бяло море от ос.т. 411 до ос.т. 412, Рехабилитация на ул. Кабиле от ос.т. 418 до ос.т. 423, Рехабилитация на ул. Св. Св. Кирил и Методий от ос.т. 143 до ос.т. 145. В резултат на проведената процедура на 04.08.2021 год. е сключен договор с ГРАДИ ЕООД.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че са налице нарушения в провеждането на поръчката. Срещу констатациите Община Ямбол е подала възражение, в което се изразява несъгласие със същите.

С обжалваното пред първата инстанция решение зам.министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. е установил следното:

1. Нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. второ и чл. 2, ал. 2 ЗОП, касаещо липса на обосновка за неразделяне предмета обществената поръчка на обособени позиции - т. 1.1 от акта.

Видно от документацията на обществената поръчка същата включва изпълнение на СМР върху пет отделни обекта, между които няма функционална обвързаност и зависимост, поради което възложителят е следвало да раздели поръчката на няколко обособени позиции. Възложителят не е обосновал, че в настоящия случай разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно. Изложените от възложителя мотиви, а именно за качественото изпълнение на поръчката същата трябва да бъде изпълнена от един икономически оператор дейностите са от такова естество, че разделянето им на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат допълнителна трудност са гаранционните срокове, отговорността за въвеждането на обекта в експлоатация и осигуряване на безопасност на строителната площадка евентуалното предвиждане на обособени позиции би увеличило вероятността от забавяне на изпълнението са общи и бланкетни и без връзка с предмета на конкретната обществена поръчка. Органът се позовава на публикувания от възложителя комплексен доклад, според който всеки един от описаните етапи може да бъде изпълнен самостоятелно.

Налице е нарушение на горепосочените разпоредби, тъй като с действията си възложителят е допуснал необосновано ограничаване на стопанските субекти да участват в поръчката. Установеното нарушение представлява нередност по т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор 24/04.08.2021 год. с изпълнител ГРАДИ ЕООД.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, касаещо въведени субективни категории, за които липсва определеност и които създават неяснота относно начина на подготовката им и които дават възможност за субективна оценка на предложенията в зависимост от възприятията на членовете на комисията - т. 1.2 от акта.

Административният орган е установил, че относно Работна програма/Строително предложение са поставени изисквания за изложение на цялостната методология за изпълнение на предмета на поръчка, детайлно описание на всички процеси, подробно описание на визията за изпълнение на поръчката. Налице е неяснота при така използваните понятия, тъй като не може да се прецени въз основа на какви критерии ще се оценяват същите. Преценката, която ще се извърши от комисията ще е субективна, като не е ясно как ще се тълкуват понятията, тъй като възложителят не е дал конкретна дефиниция на използваните понятия.

Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като използваните в документацията термини и словосъчетания допускат възможност за интерпретиране от страна на потенциалните участници, поради което е налице разубеждаващ ефект върху тях. Това води от своя страна до ограничаване на по-широк кръг от заинтересовани лица да участват в процедурата. Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор 24/04.08.2021 год. с изпълнител ГРАДИ ЕООД (не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е получена само една оферта, която е допусната до участие).

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, касаещо използване на критерии за подбор, които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката - т. 1.3 от акта.

Административният орган е установил, че в документацията на обществената поръчка Критерии за подбор на участниците, т. 15.4 Технически и професионални способности има изискване участникът да разполага с екип, ангажиран с изпълнението на поръчката в минимален състав, както следва: 2.1 технически ръководител - техническо правоспособно лице с висше образование с квалификация архитект или строителен инженер или инженер или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно, да притежава професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ на минимум един въведен в експлоатация строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката. Това изискване е счетено от органа за ограничително и незаконосъобразно, тъй като за потенциалните участници се поставя изискване, което не е в резултат на тяхната дейност, а е опосредено от действията на други участници в строителството. Органът се е позовал на нормите на Наредба 3/31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, според която с подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение 15) се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Именно с този акт се удостоверява качеството на извършената работа и изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. Изискването се явява ограничително, тъй като неоснователно ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които разполагат с технически ръководители, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти. На отстраняване ще подлежат участници, които разполагат с експерти, които имат изпълнени обекти, но които по една или друга причина не са въведени в експлоатация.

Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор 24/04.08.2021 год. с изпълнител ГРАДИ ЕООД (не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е получена само една оферта, която е допусната до участие).

1. Нарушение на чл. 107, т. 1 и 2, б. а ЗОП по отношение на отстранените участници СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД, ПАРСЕК ГРУП ЕООД и ИМСТИ ЕООД - т. 1.4 от акта.

За всеки един от отстранените участници административният орган е изложил съображения защо не споделя мотивите на възложителя за отстраняване.

СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД е отстранено, тъй като помощната комисия е установила, че посоченият от дружеството сходен проект не отговаря на заложената дефиниция за сходни. Възложителят е дал определение на използваното понятие дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката, като го е определил като изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на пътища, улици; и/или изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на тротоари и/или пешеходни зони; и/или изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура в урбанизирана територия. Органът счита, че от представените от участника СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД доказателства за изпълнение на дейности по благоустрояване, осигуряване на достъп на специализирани автомобили и оформяне на пешеходни алеи (извършване на СМР с пътни настилки, тротоарни настилки и пешеходни алеи) може да се направи извод, че същите отговарят на заложеното изискване за изпълнение на дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. С оглед на това установяване е преценено, че участникът е бил отстранен незаконосъобразно.

Участникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД е отстранен, тъй като на стр. 30 от работната си програма в част Електроснабдяване е оферирал следното: Всички строителни и монтажни работи ще се извършват от специализирана, одобрена строителна и строително-монтажна фирма при строго спазване изискванията на проекта. Комисията за подбор, оценка и класиране на подадените оферти е приела, че така заложеното противоречи на останалата част от техническото предложение на кандидата (а и на офертата му), тъй като участникът не е декларирал използването на подизпълнител в ЕЕДОП. Направен е извод също така, че предложението за изпълнение на поръчката не съответства на изискванията, поставени в раздел IV, т. 9.1 от документацията и на техническите спецификации раздел VI, т. 3. Ръководителят на УО е приел, че така описаните основания за отстраняване не са налице.

Участникът ИМСТИ ЕООД е отстранен, тъй като в техническото предложение на дружеството не се съдържат данни за дейности по проследяване и контрол на нейното изпълнение и информация за разпределението на експерти. Видно от самото предложение обаче горепосоченият елемент е включен в частта Контрол върху изпълнението на задачите контролът се осъществява ежедневно от техническия ръководител на обекта. В края на работния ден поверява и отчита пред управителя извършената работа. Доколкото в документацията липсва изискване относно начина и систематичното място на този елемент, то органът приема, че същият се съдържа в предложението на участника и участникът е отстранен от процедурата незаконосъобразно. Освен това комисията е приела, че офертата не отговаря на изискването за посочване на разпределението на дейностите по изпълнение на предмета на поръчката по вертикална йерархичност в екипа. Относно това основание органът също е приел, че не е налице, тъй като участникът е посочил как ще се разпределят и възлагат задачите за изпълнение. Според административния орган дружеството е отстранено и поради това, че не е описало в техническото си предложение процеса по предоставяне за одобрение и одобрение на влаганите материали от страна на възложителя. Във връзка с това основание органът е отбелязал, че такова изискване не е заложено като минимално изискуемо съдържание на офертата, поради което органът счита, че участникът не подлежи на отстраняване с този мотив.

Установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряването на офертите или са приложени неправилно Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договор 24/04.08.2021 год. с изпълнител ГРАДИ ЕООД.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на общината срещу обжалвания административен акт на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год.

Приел е за осъществен фактическия състав на първата нередност. Извършвайки тълкуване на сочените в акта като нарушени разпоредби на ЗОП е формулирал извод за принципно възлагане на дейностите в обхвата на поръчката поотделно като обединяването им е изключение от общото правило, за чието законосъобразно осъществяване законът предвижда изрично излагане на мотиви в акта, с който се открива процедурата. Стигнал е до заключение, че целесъобразността на решението на възложителя не се установява от съдържанието на изложените мотиви еднородността на дейностите и хипотетичната способност на един икономически оператор да ги изпълни не препятства възможността предметът да се раздели на обособени позиции, тъй като от описанието на поръчката е ясно, че се касае до пет отделни обекта - 1. Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска част I (от пл. Освобождение до ул. Бяло море); 2. Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска - част II (от ул. Бяло море до ул. Преслав); 3. Рехабилитация на ул. Бяло море от ос.т. 411 до ос.т. 412; 4. Рехабилитация на ул. Кабиле от ос.т. 418 до ос.т. 423 и 5. Рехабилитация на ул. Св. Св. Кирил и Методий от ос.т. 143 до ос.т. 145. Отхвърлил е възраженията на общината, че при разделяне на поръчката вероятността от забавяне на изпълнението е по-голяма, като противоречащо на логиката, тъй като ако изпълнителите са повече ще се работи паралелно на няколко обекта.

Административен съд - Ямбол е приел, че и втората нередност е налице. Според съда използваните изрази в Указания за изготвяне на офертата са неясни и дават възможност за нееднозначно тълкуване и субективизъм при разглеждане и оценяване на офертите. Неяснотата относно конкретното съдържание на техническото предложение оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха вземи участие в процедурата по възлагане.

Третото нарушение също е възприето от съда като извършено. Изискването участникът да има в състава си технически ръководител-техническо правоспособно лице с висше образование с квалификация архитект или строителен инженер или инженер или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно, да притежава професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ на минимум един въведен в експлоатация строеж, идентичен или сходен с предмета на поръчката се явява ограничително. Съдът е развил мотиви в смисъл, че съгласно чл. 177, ал. 1 ЗУТ въвеждането на един обект в експлоатация става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ. Техническият ръководител не е отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, не може да сключи договори с експлоатационните дружества, не е отговорен и за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството. Поради тази причина съдът счита, че условието е ограничително и възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Четвъртото нарушение, описано в обжалваното решение на ръководителя на Управляващия орган, също е извършено от Община Ямбол.

С оглед на събраните по делото доказателства и извършения анализ на същите първоинстанционният съд приема, че възложителят неправилно е отстранил от участие в процедурата СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД. Неправилно помощната комисия не е приела представените от дружеството документи, доказващи дейности, сходни или идентични с предмета на поръчката. Съдът се е позовал на представените от дружеството доказателства за извършени строителни дейности представляващи Изпълнение на строително-монтажни работи на обект Благоустрояване прилежащите пространства на жилищен блок 304 и жилищен блок 307, ж.к. Чародейка Г-север, гр. Русе, от които е видно, че строежът представлява благоустрояване, изграждане на обслужващи алеи и паркинг с обща площ 3 400 кв. м (пътни настилки, тротоарни настилки, пешеходни алеи), като са изпълнени СМР по части пътни работи, електрически работи, ВиК и озеленяване. Т.е. представените от дружеството доказателства напълно попадат под указанието на възложителя за сходни дейности, поради което съдът обосновано е приел, че комисията неправилно е отстранила този участник. Следователно налице е визираното от органа нарушение.

Относно останалите две дружества съдът е приел, че тяхното отстраняване е законосъобразно. Предвид обаче допуснатото от възложителя незаконосъобразно отстраняване на СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД, крайният извод на съда е, че е налице и четвъртото констатирано от органа нарушение.

Според съда и четирите нарушения правилно са квалифицирани като нередности и съставляват основание за определяне на финансова корекция. Размерът на финансовата корекция е в съответствие с принципа за некумулиране на финансовите корекции, като е определена една обща корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, а именно 468 048,97 лева (договорът с ГРАДИ ЕООД е на стойност 1 872 195,88 лева, които средства са изцяло от ЕСИФ).

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът между страните е относно правната интерпретация на установените факти. По-конкретно предметът на съдебна преценка се концентрира върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушенията, визирани в конкретно посочените от органа разпоредби и съответно квалификацията им като нередност по Наредбата за посочване на нередности.

Спорно е и дали съдът е изпълнил задължението си да постанови мотивиран съдебен акт, който е резултат от съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и отразява застъпените от страните становища по предмета на делото.

1. По нарушението на чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия (МСП) или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

Видно е, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това.

При така изяснената същност на правилата относно разделянето на обществените поръчки на обособени позиции и допустимите граници на тяхното законосъобразно упражняване се споделя изводът на първостепенния съд, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, довело до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител по обществената поръчка и в този смисъл представляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Това е така доколкото предметът на процесната обществена поръчка предполага разделяне на обособени позиции, а мотивите, изложени в обратната насока не опровергават направения избор.

Конкретните съображения за това са следните:

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др. Не се установяват подобни причини. Точно обратното - предметът на процесната обществена поръчка видно от утвърдената документация касае пет отделни обекта. Част от тази документация е комплексен доклад, изготвен от Контрол инженеринг АД, видно от който всеки един от описаните етапи може да бъде изпълнен самостоятелно. За процесния строеж са предвидени още два етапа, а именно Пешеходна ул. Търговска част III (от ул. Преслав до ул. Стефан Караджа) и Пешеходна ул. Търговска - част IV (от ул. Стефан Караджа до ул. Богомил), които не са възложени с настоящата обществена поръчка. Противно на твърденията на касатора изпълнението на дейностите предмет на поръчката - Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска част I (от пл. Освобождение до ул. Бяло море), Основен ремонт и Реконструкция на Пешеходна улица Търговска - част II (от ул. Бяло море до ул. Преслав), Рехабилитация на ул. Бяло море от ос.т. 411 до ос.т. 412, Рехабилитация на ул. Кабиле от ос.т. 418 до ос.т. 423 и Рехабилитация на ул. Св. Св. Кирил и Методий от ос.т. 143 до ос.т. 145 не са взаимно обусловени по някакъв признак било то функционален или времеви. Ремонтът или рехабилитацията на отделните улици може да се извърши едновременно и от няколко изпълнителя. Не са посочени специфики на предвидената дейност, които да налагат същата да се извърши от един оператор. Правилно първоинстанционният съд е отхвърлил възражението на общината, че разделянето на поръчката ще доведе до забавяне на изпълнението и проблеми с безопасността на строителната площадка.

Изложеното налага споделяне на извода на административния орган и на първоинстанционния съд, че заложените в решението на възложителя мотиви не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд и на административния орган, че използваните от възложителя в Работна програма/Строително предложение понятия са с неясно съдържание, поради което при преценка за наличието им от страна на комисията са налице предпоставки за субективна оценка в зависимост от конкретните възприятия на членовете на комисията.

ЗОП изисква изискванията към техническото предложение да са структурирани и формулирани по начин, който да указва ясно, точно и недвусмислено на потенциалните участници как следва да изготвят техническите си предложения. Указанията следва да бъдат посочени по начин така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед използваните от възложителя понятия посочената по-горе разпоредба е нарушена.

Нарушението обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Критерият, разграничаващ приложението на б. а и б. б, е нивото на конкуренция, гарантирано посредством наличие на две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т. е. оферти, преминали успешно етапа на допустимост и допуснати до разглеждане по същество. Минималното конкурентно ниво не може да се обоснове с класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т.е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор. Именно етапът на подбора е този, който е заложен от законодателя като критерий за доказване на осигуряване на равни възможности за участие или минимално ниво на конкуренция в този смисъл Решение 3419 от 11.04.2022 г. на ВАС по адм. д. 12107/2021 г., VII о. По горните съображения изводът на органа и съда, че не е било налице минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране, е неправилен и несъответен на материалния закон. В случая са подадени 6 оферти, като 5 от тях са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП касационната инстанция напълно споделя изводите на Административен съд - Ямбол, че поставеното изискване от възложителя участникът да има технически ръководител, който да притежава професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ на минимум един въведен в експлоатация строеж, идентичен или сходен с предмета на поръчката се явява ограничително. Това е така, тъй като за доказване на необходимия опит в случая се изисква от строителя да представи документ, чието издаване не зависи от неговата инициатива. Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Съставянето на този констативен акт е уредено в чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съгласно който същият се съставя за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение 15) и се подписва от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. С този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Следователно със съставянето на констативния акт (приложение 15) строителят предава строежа и удостоверява, че същият е изпълнен съгласно проектите и договора.

Въвеждането в експлоатация на обекта се извършва съгласно Наредба 2 от 31.07.2003 год. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, където в чл. 19а, ал. 1 е посочено, че заявление за регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация се прави от възложителя или от упълномощено от него лице до органа издал разрешението за строеж по образец приложение 1. Част от документите, които следва да бъдат приложени към това заявление, е констативният акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа образец 15 от Наредба 3 от 2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Изводът е, че процедурата по въвеждане в експлоатация на един обект не се инициира от строителя. Както бе посочено по-горе, предаването на строежа от строителя на възложителя става с подписването на констативен акт (образец 15). Следователно поставеното в документацията изискване не е пряко свързано с работата на техническия ръководител, а зависи от други участници в строителния процес. Изискването се явява ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат в състава си технически ръководител, доказващ опита си чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които разполагат с такива, които имат изпълнени обекти със съставени констативни актове, но които по различни причини не са въведени в експлоатация.

По аналогични на изложените в т. 2 съображения касационната инстанция приема, че нарушението е неправилно квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По отношение на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности незаконосъобразно отстраняване на участници настоящата инстанция намира за правилен крайния извод на съда относно нейното наличие.

Напълно се споделят мотивите на съда, че е извършено незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата на СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД, тъй като е установено, че дружеството е изпълнило изискването да представи доказателства за изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. Съгласно дадената от възложителя дефиниция за сходна дейност същата се определя като изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на пътища, улици; и/или изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на тротоари и/или пешеходни зони; и/или изграждане и/или реконструкция и/или ремонт на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура в урбанизирана територия. Представените от участника СТАНДАРТ ГРУП ДЗЗД документи относно изпълнени дейности по благоустрояване, осигуряване на достъп на специализирани автомобили и оформяне на пешеходни алеи доказват изпълнение на СМР, които включват пътни настилки, тротоарни настилки и пешеходни зони, т.е. дейности, които се включват в описанието на възложителя за сходни дейности. В това описание същият е допуснал изграждане, ремонт и реконструкция като тези понятия са дефинирани в ДР на ЗУТ и същите не са ограничени с приложението на Закона за управление на етажната собственост, както неправилно приема касаторът. Относно останалите двама участници съдът е формирал неправилни изводи за наличие на основания за тяхното отстраняване, без това обаче да рефлектира върху правилността на съдебното решение като краен резултат.

Относно участника Парсек груп ЕООД административният орган обосновано е приел, че от анализа на съдържанието на техническото му предложение не се потвърждава констатацията на комисията, че участникът ще използва друг субект за изпълнение на една от дейностите по поръчката. Ако за комисията е неясен този въпрос, същата е разполагала с възможността по чл. 104, ал. 5, изр. 2 ЗОП. Съгласно чл. 104, ал. 5, изр. 2 ЗОП от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Относно останалите основания за отстраняване на участника административният орган правилно е приел, че същите не са налице. Цялостният анализ на техническото предложение на участника показва, че констатациите на комисията, послужили като основание за отстраняване на участника, не отговарят на действителното съдържание на предложението.

Относно участника ИМСТИ ЕООД също не се потвърждават констатациите на комисията, послужили за неговото отстраняване. В техническото му предложение се съдържат данни за разпределение на експертите за изпълнение на задачите, както и касаещите конкретната задача дейности по проследяване и контрол. Действително относно посочения участник органът неправилно е цитирал още едно основание за отстраняване, свързано с влаганите материали, каквото основание не се съдържа в протокола на комисията. Тази неточност обаче не опорочава крайния извод на органа за незаконосъобразно отстраняване на участника.

В заключение касационната инстанция приема, че са правилни изводите на органа и съда относно нередностите по т. 3 и 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тяхното наличие е достатъчно основание за определяне на финансова корекция, поради което неправилната квалификация на останалите две нарушения по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не опорочава законосъобразността на административния акт. Тъй като естеството на допуснатите нарушения, квалифицирани по т. 3 и 14 от посоченото по-горе приложение, не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ правилно е приложил пропорционалния метод. Правилно е определен и процентният показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя твърд размер от 25 % при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели.

Касаторът мотивира съображения за неправилност на решението и поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, като излага твърдения за необсъждане на наведените в първоинстанционното производство възражения в тяхната цялост. Подобно твърдение е несподелимо - съдебното решение е мотивирано със съображения, обосноваващи изводите на съда и анализ на наведените доводи и възражения от жалбоподателя и ответника в производството. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка.

По изложените съображения касационната инстанция намира, че не са налице касационни основания за отмяна на процесното решение, поради което същото като правилно следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, е основателна и следва да бъде уважена, като Община Ямбол бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 100 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение