Решение № 13595 от 31.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15660/2011 г.

Решение № 13595 от 31.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15660/2011 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Арх Геострой", гр. Перник, представлявано от управителя Николай Младенов Андреев, първата от които е срещу Решение № 4327 от 7.10.2011 г., постановено по адм. д. № 7611/2010 г. на Административен съд - София - град, Първо отделение, 8-ми състав, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 140900266/5.02.2010 г., издаден от Зоя Николова Лозанова на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, офис Перник, а втората- срещу решение от 8.11.2011 г. на съда по същото дело, с което е допълнено решение № 4327/7.10.2011 г., като е отхвърлена жалбата на "Арх Геострой" ООД срещу същия РА в частта, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период м. 08.2008 г. по фактури № 380/18.08.2008 г. и № 394/30.08.2008 г. В касационните жалби се твърди, че първоначалното решение в атакуваната му част, както и постановеното допълнително решение са неправилни - постановени в противоречие с материалния закон и при нарушаване на съдопроизводствените правила, както и са необосновани - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни съображения във връзка с реалността на процесните доставки, които се свеждат до това, че са предоставени всички документи, доказващи наличието на право на приспадане на данъчен кредит, съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, както и наличие на доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС и осъществено данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС. Претендира се отмяна на Решенията и на данъчния акт в останалата неотменена част и се иска присъждане на разноски. Ответникът - Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП изразява становище за неоснователност на касационните жалби чрез пълномощника си ст. юрк. Атанасова. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби в подробно становище по съществото на делото. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба срещу Решение № 4327/7.10.2011 г. е неоснователна, а тази срещу постановеното на 8.11.2011 г. е основателна, макар и не по съображенията, посочени в нея. По санкционната жалба на "Арх Геострой" ООД срещу Решение № 4327 от 7.10.2011 г.: За да постанови атакувания съдебен акт от 7.10.2011 г., АССГ е приел, че РА е постановен при спазване на процесуалните правила за издаването му, от компетентен орган и в съответствие със закона. Приел е, че липсват доказателства за реалност на извършените доставки по фактурите, издадени от "Бакалски и син" ООД и "Феро Ал" ЕООД. Приел е още, че законосъобразно за данъчни периоди м. 12.2007 г.; м. 01.2008 г., м. 02.2008 г., м. 03.2008 г., м. 04.2008 г., м. 05.2008 г., м. 06.2008 г. и м. 11.2008 г., с РА е начислен данък на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС във връзка с чл. 25, ал. 6 от с. з. Така постановеното решение е правилно. Касаторът твърди всички касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, но по същество основното му твърдение е за необоснованост, довела до неправилно приложение на материалния закон, тъй като според него приобщените по делото доказателства не са разгледани в техния точен контекст, превратно са преценени от съдебния състав, в резултат на което са изведени и несъответни на данните по делото изводи. Оплакванията са неоснователни. Не могат да бъдат споделени възраженията на касатора срещу направените от първостепенния съд изводи относно отказа да бъде признато на ревизираното лице право на приспадане на данъчен кредит по фактури № 380/18.08.2008 г. и № 394/30.08.2008 г. в общ размер от 60 000 лв. По тази част от спора, мотивите на съда, за да потвърди РА в разглежданата част в обобщени мотиви са следните: както в хода на ревизионното производство, така и в съдебната фаза на спора, не са представени доказателства от жалбоподателя, обосноваващи наличието на реално извършена доставка, поради което правилно органите по приходите, на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС са отказали право на приспадане на данъчен кредит в горепосочения размер. Съдът е отчел факта, че в хода на съдебното производство дружеството е представило писмени доказателства: Приемо-предавателен протокол от 6.062009 г. между "Арх геострой" ООД и "Бакалски и син" ЕООД за доставени 300 000 броя тухли; доказателства за произхода на тези тухли - фактури и митнически документ за внос на тухли от "Бакалски и син" ЕООД от Гърция, но е приел, че броят на тухлите по документите възлиза на 12 416, като това количество е много по- малко както от визираното в приемо-предавателен протокол, така също и от посочения от вещото лице брой тухли, вложени в сграда на ул. Кракра в гр. Перник - 85 136 бр. Наред с това съдът е посочил, че доколкото се касае за родово определени вещи, то следвало е да бъдат представени от дружеството доказателства за тяхното индивидуализиране, което не е сторено. Не са налице и доказателства къде са съхранявани тухлите предвид тяхната многобройност. В допълнение на решаващите си мотиви административният съд е посочил, че представените едва пред съда частни диспозитивни документи, сред които и приложение № 6 към жалбата за установени СМР, не следва да бъдат кредитирани, тъй като нямат достоверна дата. Преди всичко следва да се посочи, че както в първоинстанционното производство, така и в касационната жалба, ревизираното дружество гради претенциите си за доказаност на реалността на спорните доставки от "Бакалски и син" основно на приложени към жалбата до АССГ писмени доказателства - договори, фактури, товарителници, протокол за установени СМР от 23.12.2008 г., но всички те представляват частни документи, поради което не се ползват с материална доказателствена сила Наред с това, фактът на представянето им едва пред съда поражда основателни съмнения за съставянето им с оглед нуждите на процеса. Тези доказателства не могат да бъдат кредитирани и при цененето им съвкупно с останалия доказателствен материал, след като същите не са били обект на счетоводна проверка от страна на органите по приходите. Нещо повече, при извършената насрещна проверка на доставчика, от последния не е представена информация за количеството и вида на продадените строителни материали по процесните две фактури, а от представените фактури за закупени от Гърция тухли е видно, че се касае за несъответни по брой (значително по- малко от вложените) количества тухли. Тези обстоятелства правилно са съобразени от първостепенния съд в контекста и на данните от заключението на съдебно- счетоводната експертиза, която е определила количеството тухли, вложени в сградата. Вещото лице е посочило, че общият брой на вложените в строителството тухли е 85 136, като това количество неколкократно надвишава доставеното от "Бакалски и син" ЕООД на касатора. От друга страна, правилна е и преценката, че установеното със СТЕ количество материали, вложени в различни обекти на ревизираното лице, не доказва, че същите са предадени на "Арх Геострой" ООД от горепосочения доставчик. Това е така, тъй като в експертното заключение е посочено каква е разходната норма за влагане на строителни материали от вида на процесните, но не може да се изведе категоричен извод дали именно посочените в процесните фактури строителни материали са вложени в обекти с изпълнител - касаторът и в кои точно обекти са вложени. В конкретния случай неоснователно, жалбоподателят сочи като доказателство в подкрепа на тезата си и РА № 2000905728/11.01.2010 г. на "Бакалски и син" ЕООД. Само ревизионният акт на доставчика по приложението на същия данъчен закон за същите данъчни периоди не може да докаже извършването на фактурирани доставки, чието реално извършване е оспорено от приходния орган. Така само по себе си наличието на ревизионен акт, в който липсват констатации за доставките, какъвто е приложения по делото РА на прекия доставчик, не освобождава получателя по доставката, който претендира данъчен кредит, да доказва нейната реалност, което в случая, предвид всичко изложено по- горе, не е сторено. Мотивиран от гореизложените съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция приема, че по делото не са събрани доказателства, данните от които опровергават извода на приходния орган за липсата на реални доставки по процесните фактури. При тези данни, изводът на административния съд в същата насока е обоснован и правилен. Касационните оплаквания са неоснователни и в останалата си част, като конкретните мотиви на настоящата инстанция да приеме това са следните: По фактурите, издадени от доставчика "Феро Ал" ЕООД общият размер на непризнатият данъчен кредит за периодите м. 01. и м. 02.2009 г. е 53 043 лв. с предмет на доставките, както следва: по фактура № 16/6.01.2009 г. "направа на покрив къща в с. Драгичево; по фактура № 14/8.01.2009 г. "извършени СМР на ул. "Кракра", гр. Перник; по фактура № 22/5.02.09 г. "СМР по договор и акт обр. 19 на обект къща в с. Драгичево. По тази част от спора отказът на право на приспадане на данъчен кредит е основно мотивиран от установената в хода на ревизионното производство липса на кадрова обезпеченост на доставчика "Феро Ал" ЕООД. Правилно съдът е преценил, по тази част от спора липсват доказателства относно кадрова, техническа и материална обезпеченост на доставчика и в тази връзка не е налице реалност на доставките по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Констатирал е, че действително са представени договори и протоколи, но без доказателства за реалното им изпълнение: счетоводни документи за това колко и какви материали са влагани, колко души работници са ангажирани, данни за наличие на машини и съоръжения за извършване на услугите. Обосновано съдът е обсъдил като неоснователен довода на жалбоподателя, че за извършваните СМР от доставчика са използвани лица, наети по граждански договори, тъй като е преценил, че по делото такива не са представени, а е факт само изявление в декларативен вид от управителя на дружеството- доставчик в тази връзка. Действително, предоставените услуги се формират от компонентите труд и вложени материали, и липсата на който и да е от тях не предполага извод за действителното им извършване. Правилно съдът е релевирал и същественият факт, че твърденията в гореизложената насока от страна на ревизираното лице се опровергават и от самия представен от него Акт обр. 19 от 8.01.2009 г. и 4.02.2009 г., в който в описанието на извършените СМР е записано - "изкоп с багер, хидро чук"; "монтаж на готов метален кофраж с кран", но няма доказателства (договори, хронология на сч. сметка 206, 205, 204 или др.), водещи до извода, че доставчикът е притежавал тази техника или е използвал наета такава; няма и договори с подизпълнители. Що се отнася до приложения по делото РА № 140900207/02.10.2009 г. на прекия доставчик "Феро АЛ" ЕООД, то противно на твърденият на касатора, настоящият състав счита, че същият не освобождава получателя по доставката, който претендира данъчен кредит, да доказва нейната реалност. В разглеждания случай се установява, че в посочения РА, влязъл в сила, също не е признато право на данъчен кредит за процесния период по същите доставки с аргумент за липса на реалност на доставките. Предвид изложеното и наличието на изрична констатация на ревизиращите органи за нереалност на сделките на доставчика към касатора, както и поради липсата на достатъчно други убедителни доказателства за това направеният от съда извод за нереалност на процесните доставки от "Феро Ал" ЕООД се явява обоснован. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. Срещу решението на АССГ в частта му, с която е потвърден РА досежно допълнително начислен ДДС по постъпили суми, представляващи авансови плащания по договори за СМР за за данъчни периоди м. 12.2007 г.; м. 01.2008 г., м. 02.2008 г., м. 03.2008 г., м. 04.2008 г., м. 05.2008 г., м. 06.2008 г. и м. 11.2008 г., в касационната жалба не са съдържат конкретни оплаквания. Всъщност такива не са били релевирани и в жалбата до АССГ. При извършената служебна проверка настоящият състав констатира, че по тази част от спора съдът е постановил решението си въз основа на правилно установени факти и при правилно приложение на материалния закон. Правилно е бил потвърден от съда извода на органите по приходите, че не са изпълнени изискванията на чл. 25, ал. 6 вр. чл. 86, ал. 1 ЗДДС- дружеството не е начислило ДДС, не е издало фактури, които да са включени в дневника за продажби и в СД за съответните данъчни периоди. Въз основа на данните по делото, законосъобразен се явява изводът на съда, че правилно с РА е начислен данък по реда на цитираните по-горе разпоредби. Решението и в тази част следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "Арх Геострой" ООД срещу допълнителното решение от 8.11.2011 г.: Както бе посочено по- горе, тази касационна жалба е основателна, макар и не по съображенията, изложени в нея. За да постанови допълнително решение по реда на чл. 176 от АПК, административният съд е преценил, че не се е произнесъл по важно доказателство, а именно РА № 200090572/11.01.2010 г., издаден на "Бакалски и син" ЕООД - пряк доставчик на жалбоподателя. Съдът е призовал страните и в с. з. на 8.11.2011 г. е постановил допълнителното си решение, с което отново е отхвърлил жалбата на "Арх Геострой" ООД срещу процесния РА в частта на отказаното право на данъчен кредит за д. п. м. 08.2008 г. по фактури № 380 от 18.08.2008 г. и № 394 от 30.08.2008 г. Това допълнително решение е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. За да е налице основание за допълване на постановен съдебен акт, необходимо е съдът да не се е произнесъл по целия спорен предмет, а в случая с първоначално постановеното решение от 7.10.11 г. административният съд се е произнесъл по законосъобразността на всички атакувани части от РА. Необсъждането на доказателство не съставлява непроизнасяне по цялото оспорване по смисъла на чл. 176, ал. 1 от АПК, а би могло да е основание за касационно обжалване. В разглеждания случай е налице недопустимо произнасяне по реда на цитираната норма, като решението от 8.11.2011 г. следва да бъде обезсилено. При този изход на спора, касаторът следва да заплати на ответника сумата 2 450 лв. - юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, осмо отделение,