Решение № 2694 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9184/2010 г.

Решение № 2694 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9184/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез юрк. Велева, срещу Решение № 671 от 15.06.2010 г. по преписка № КЗК-276/12.04.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост на правните изводи на КЗК, както и при неспазен принцип на състезателност на производството. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, чл. 75, ал. 2 и чл. 52 от КЗ, както и на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗКФН. Твърди, че изискването за кредитен рейтинг по "Standart & Poor's" неправилно е прието за ограничаващо и не е налице нарушение на чл. 2 ЗОП, респ. ограничаване правото на участие в процедурата на лица, регистрирани в друга държава членка на ЕС, тъй като съгласно чл. 54 от КЗ комисията за финансов надзор се уведомява от съответната държава по регистрация на застрахователя, когато се извършва застраховане при условията на чл. 52 КЗ. Прави искане за отмяна на решението на КЗК и вместо него съдът да постанови решение по същество на спора, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД против решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. В о. с. з. на ВАС чрез юрк. Велева поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата, а ответникът "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, представлявано от юрк. Дачев оспорва жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и предлага решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, срещу Решение № 132/30.03.2010 г. на Изпълнителния директора на "Летище София" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховка "Отговорност за вреди, причинени на трети лица от собственици и оператори на летище - София, летище - Пловдив и летище - Горна Оряховица за 2010 г." Твърденията били за необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за противоречие с основните принципи по чл. 2 на ЗОП и несъобразяване с чл. 25, ал. 5 от ЗОП с оглед предвидените в Обявлението за обществената поръчка изисквания на възложителя участниците да представят за доказване на икономически и финансови възможности доказателства, че имат: Акционер/и с рейтинг по "Standard & Poor's" не по-нисък от "А-" (А минус), Документ от Комисията за финансов надзор, удостоверяващ, че съответното лице е акционер (пряко или чрез свързани лица) в застрахователното дружество участник в процедурата, както и удостоверяващ размера на неговото участие, издаден не по-рано от един месец преди датата на представянето му и Премиен приход на акционера/ите не по-малък от 5 милиарда евро за 2008 г. Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователни доводите за размера на изискуемия премиен приход на акционера и възможността възложителят да изисква доказателства за икономическо и финансово състояние не само на кандидатите или участниците, а и на техните акционери. Останалите доводи приела за основателни, като изложила следните съображения: С Решение № 132/30.03.2010 г. Изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. В обявлението е посочена застрахователната сума /лимит на отговорност/ - 300 000 000 USD по основното покритие за всеки от възложителите, като 25 000 000 USD за всяко едно събитие довело до случай на персонална злополука /AVN 60/, а в годишен агрегат - в рамките на 300 000 000 USD и 50 000 000 USD за покритие на отговорността на всеки от възложителите за военни и сродни рискове съгласно AVN 52G. Приела за дискриминационно и нарушаващо чл. 25, ал. 5 ЗОП посоченото в Раздел III. 2.2 от обявлението и т. 12.2. от документацията условие за участие, изискващо от участниците да представят документи, доказващи обстоятелството, че имат акционер/и с рейтинг само по Standart & Poor's не по-нисък от "А-", тъй като изискването за представяне на рейтинг от точно тази рейтинговата компания лишава участниците от възможност рейтингът да бъде определен от друга международна агенция, каквито са Moody's Investors Service, Fitch Raitings, Best Company. Като ограничаващо правото на участие на лица, регистрирани в друга държава-членка на ЕС по настоящата обществена поръчка и нарушение на разпоредбата на чл. 2 от ЗОП, КЗК преценила и изискването в Раздел III. 2.2 от обявлението и т. 12.2. от документацията за участие, за представяне на документ от Комисията за финансов надзор, който да удостовери, че съответното лице е акционер /пряко или чрез свързани лица/ в застрахователното дружество - участник в процедурата, както и удостоверяващ размера на неговото участие. Тук по съображения, изведени от чл. 52 от Кодекса за застраховането, чл. 30, ал. 1, т. 7 от Закона за Комисията за финансов надзор, и нормите на Наредба № 15 от 5.05.2004 г. за воденето и съхраняването на регистрите от КФН, извела извод, че тъй като чуждестранните дружества нямат задължение за вписване на акционерите в КФН, то представяне на изисквания от възложителя документ е невъзможно. Посочила, че въобще издаването на такъв документ за лицата от категорията на посочените по-горе не е възможно, по аргумент от чл. 52 от КЗ, регламентиращ, че застраховател със седалище в друга държава членка, получил лиценз за извършване на застрахователна дейност, може да извършва дейността, за която му е издадено разрешението, на територията на Република България при условията на правото на установяване или на свободата на предоставяне на услуги. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията преценила обжалваното решение за незаконосъобразно, а предвид сключените на 04.05.2010 г. в съответствие с разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП договори с избрания за изпълнител участник и за трите летища, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, установила незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. На първо място ВАС следва да посочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е допустимо. Не намират опора в закона доводите на жалбоподателя, че КЗК се е произнесла по частично недопустима жалба с твърдения за липса на правен интерес на оспорващия, защото "той не бил застраховател от друга държава -членка на ЕС". Оспорващият е закупил конкурсната документация и е оспорил условия, заложени в нея, които счел за дискриминационни . Със закупуването на документацията за участие в процедурата той е придобил качеството на "заинтересовано лице" по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, респ. активната легитимация да обжалва одобрената от възложителя документация за участие в процедурата, поради което жалбата правилно е преценена от КЗК за допустима и в тази част. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с жалбата на възложителя, предвид следното: За преценка на изискването на възложителя участниците да представят доказателства за кредитен рейтинг следва да вземе предвид, че съгласно чл. 75, ал. 1 от КЗ, регламентиращ инвестиции във вземания, вземане към презастраховател, включително делът на презастраховател в техническите резерви, може да се признае за покритие на техническите резерви, след като се приспаднат задържаните депозити и задълженията към съответния презастраховател, а съгласно ал. 2, т. 1 от с. к., вземане, съответно дял по ал. 1, се признава за покритие на технически резерви до преобразуваната по ал. 1 стойност без ограничение, ако презастрахователят има инвестиционен кредитен рейтинг поне от една от рейтинговите агенции, определени с решение на КФН. Условието в Обявлението, в което възложителят изисква от участниците да представят доказателства за кредитен рейтинг от точно посочената рейтингова компания, в случая "Standart & Poor's", без възможност за представяне на такъв от друга международна агенция, правилно е преценено за ограничително и препятстващо конкурентната среда. В тази връзка КЗК обосновано се е съобразила с отговора по нейно писмо, отправено до КФН получено на 07.06.2010 г. по настоящата преписка /л. 297 от делото/, в което е посочено Решение № 248АКР/29.03.2006 г. на КФН, с които са определени международните агенции за кредитен рейтинг за целите на Кодекса за застраховането, а именно Standart & Poor's, Moody's Investors Service, Fitch Raitings, Best Company, а с последващо решение на КФН-и "Българска агенция за кредитен рейтинг" АД, както и че няма сравнителна таблица на рейтинговите коефициенти от отделните компании, а изготвените статистически данни от една призната с решение на КФН агенция за кредитен рейтинг за целите на Кодекса за застраховането нямат предимство пред изготвените от друга, призната с решение на комисията, агенция за кредитен рейтинг. Основното възражение на оспорващия, че като изискала служебно това становище, КЗК излязла извън правомощията си, като не спазила Р-е № 6/6.11.2008 г. на КС на РБ, и нарушила принципа на състезателност, а съобразявайки решението си с това писмо, КЗК нарушила и принципа на равнопоставеност на страните, не намира опора в закона. Съгласно чл. 122а ал. 2 от ЗОП в относимата за случая редакция (ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.) в производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. По аргумент на по-силното основание, изведен от разпоредбата на ал. 3 на чл. 122а от ЗОП, определяща възможност за назначаване на експертиза по инициатива на Комисията за защита на конкуренцията, следва извод, че тя може да изиска становище от съответния държавен орган Горният извод се налага и от анализа на разпоредбата в следващата алинея /4/, че държавните органи и длъжностните лица са задължени да оказват съдействие на Комисията за защита на конкуренцията при изпълнение на възложените й със закона задължения. Твърдението в жалбата, че на процесуалния представител на възложителя не е дадена възможност да се запознае със събраните по преписката доказателства, включително с това писмо на КФН, получено в КЗК на 07.06.2010 г. се опровергава от протокол за запознаване от 11.06.2010 г. /л. 307 от делото/. Другите доводи за нарушено право на защита и принципа на равнопоставеност на страните се опровергават от доказателствата, че възложителят е призован за заседанието на КЗК, насрочено за 15.06.2010 г., още на 10.06.2010 г., а неговият пълномощник, видно от протокола на КЗК, не е оспорил това писмо. Съображенията, че посоченото по-горе решение на КФН било неотносимо към процедурата по ЗОП е неоснователно, тъй като визира именно агенциите за кредитен рейтинг за целите на Кодекса за застраховането, какъвто е предмета на настоящата обществена поръчка По същността на спора следва да се посочи, че КЗК правилно е приложила разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Верно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви изисквания да заложи в документацията за участие, респ. да определи на какви конкретни условия следва да отговарят офертите, но те не могат да противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая е осъществен фактическия състав на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като изискването за рейтинг само от рейтингова агенция Standart & Poor's, е ненужно ограничително за участници с потенциал за изпълнение на поръчката, но рейтинговани от друга агенция. С оглед горното е обоснован изводът, че в настоящия случай е налице хипотезата на необосновано ограничаване на участници, респ. за дискриминационност на това условие. Представените пред ВАС извадки от Интернет страниците на Fitch Raitings и Standart & Poor's с превод на български език, включително дефинициите на кредитен рейтинг не опровергават този извод, а доводът в жалбата, че е "практика в такива големи поръчки да се включва изискване за кредитен рейтинг по "Standart & Poor's" или от други международни рейтингови агенции по-скоро опровергава твърдението за незаконосъобразност на решението на КЗК. Твърденията, че пет от седемте участници имат кредитен рейтинг тъкмо от посочената в обявлението агенция, са ирелевантни към въпроса за законосъобразността на решението, предмет на настоящото дело. Като ограничително и несъобразено с чл. 52 от Кодекса за застраховането настоящият състав на ВАС преценява и заложеното изискване за представяне на документ от Комисията за финансов надзор, който да удостовери, че съответното лице е акционер /пряко или чрез свързани лица/ в застрахователното дружество - участник в процедурата, както и удостоверяващ размера на неговото участие. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 7 от Закона за Комисията за финансов надзор, задължаваща Комисията за финансов надзор да води публични регистри за застрахователите и презастрахователите, анализирана във връзка с разпоредбите на Наредба № 15 от 05.05.2004 г. за воденето и съхраняването на регистрите от КФН и за подлежащите на вписване обстоятелства, издадена от Комисията за финансов надзор/ обн. ДВ. бр. 54 от 23 Юни 2004 г., в относимата редакция - ДВ. бр. 13 от 17 Февруари 2009 г./ и конкретно от чл. 25, ал. 3 и 4 /в сила от 01.01.2007 г./ за фактите, подлежащи на вписване в регистъра на застрахователите и презастрахователите. Налага се изводът, че КФН поддържа регистър на застрахователните и/или презастрахователните дружества, регистрирани на територията на РБ, а чуждестранните дружества, упражняващи дейност на територията на РБ при условията на правото на установяване и на свободата на предоставяне на услуги са на уведомителен режим. Те имат задължение за вписване в регистрите на КФН само на обстоятелствата по чл. 25, ал. 3 и ал. 4 от наредбата, т. е. на клона на застрахователя или презастрахователя в Република България, от където следва, че информация за акционерите на тези дружества, респ. тяхното процентно участие се поддържа в държавата, в която е регистрирано дружеството-майка. С оглед горното КЗК е извела обоснован извод, че така формулирано, изискването противоречи на основните принципи на чл. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция и че изцяло ограничава правото на участие на лица, регистрирани в друга държава-членка на ЕС по настоящата обществена поръчка. Твърдението на жалбоподателя, че КФН "може да получи информация от съответната държава при условията на взаимност във връзка с провежданата процедура" и становището на представителя на ВАП за неправилно тълкуване на материалния закон, изведено от чл. 54 от КЗ са неоснователни, тъй като, както бе посочено по-горе, КФН поддържа регистър на застрахователните и/или презастрахователните дружества, регистрирани на територията на РБ, а в оспорените части на Обявлението не е посочена възможността за представяне на документ в горния смисъл от орган в държавата по регистрация на участника, задължен да поддържа тази информация. Не намират опора в доказателствата по делото твърденията в жалбата, че в решението на Комисията за защита на конкуренцията посочените по-горе изисквания са приети необосновано за дискриминационни, а те били въведени от възложителя с цел да бъдат допуснати кандидати с най-добра финансова обезпеченост, не до ограничаване на кръга на потенциалните участници. Тези доводи се преценяват от настоящият състав за неоснователни. Упражняването на правото на свободна преценка при определяне на изискванията към участниците не е произволно, а е подчинено на изискванията административните актове да бъдат издавани само в границите на предоставената на административния орган компетентност и съобразно с целите, за които тя му е предоставена. Оперативната самостоятелност е в определени рамки, извън които административният орган не може да решава по целесъобразност. В случая законовата рамка е уредена с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Въвеждането на посочените по-горе изисквания практически е ограничило кръга на потенциалните участници в процедурата по възлагането на обществената поръчка и същевременно е дало необосновано предимство на други участници, което обстоятелства правилно е възприето от КЗК като нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 2 от ЗОП. Като е стигнала до тези правни изводи досежно незаконосъобразността на обжалваното пред КЗК решение на възложителя, и предвид сключените договори по премета на обществената поръчка, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което и предвид допълващите мотиви в настоящото решение, тя като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение