Решение № 11181 от 4.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8348/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Континвест ООД, гр.София, подадена чрез адв.Симеонов, срещу решение 725 от 15.07.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-404/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D5701982 от 26.04.2021 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр.Плевен, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор) по шест обособени позиции, открита с решение D102875 от 25.03.2021 г. на възложителя. С жалбата се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му и връщане на преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр.Плевен, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв.Станева оспорва касационната жалба. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да присъди сторените по делото разноски. Ответникът Акватория ЕООД, гр.Бургас, в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна. Иска от съда да я остави без уважение. Претендира разноски. Останалите ответници Химтекс ООД и Хексазон ЕООД, не се ангажират със становища по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и неправилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е и основателна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Континвест ООД срещу решение D5701982 от 26.04.2021 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр.Плевен, с което в обществена поръчка с предмет: Доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор), за изпълнители по шестте обособени позиции (ОП) са определени, както следва: Акватория ЕООД за ОП от 1до 5 и Химтекс ООД за ОП 6, а жалбоподателят Континвест ООД е класиран на четвърто място по ОП от 1 до 5 и на трето място по ОП 6. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, е приела за неоснователно възражението за нередовност на оспореното решение на възложителя. За да се обоснове, е извършила проверка в ЦАИС ЕОП, при която е констатирала, че решението фигурира с генериран от платформата номер D102875 и дата 25.03.2021 г., както и че същото е подписано с електронния подпис на възложителя. Оспореното решение било и мотивирано, доколкото било издадено въз основа на утвърдените протоколи 1 и 2 от работата на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, в които били инкорпорирани резултатите от разглеждането и мотивите за предложението за избор на изпълнители по съответните обособени позиции. За неоснователно КЗК е приела и твърдението в жалбата, че към момента на провеждане на обществената поръчка Химтекс ООД, Хексазон ЕООД и Акватория ЕООД не са разполагали с валидно разрешение за пускане на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице, поради което не покривали изискването по т.2.2.3. от критериите за подбор. КЗК е направила справка в Регистъра на биоцидите, публикуван на сайта на Министерство на здравеопазването (МЗ), при която е установила наличието на вписани валидни разрешения за предоставяне на пазара на биоциди на трите дружества, с посочените и заявени при участие в обществената поръчка номера. КЗК е приела, че записаните в регистъра на MЗ данни са обвързващи, както за помощния орган така и за възложителя, относно фактите за издадени разрешения на трите дружества. Относно спорния въпрос, дали участниците Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД е следвало лично да са подали заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012, КЗК е констатирала, че подобно изискване в документацията за участие липсва. Поради това е приела, че не е било налице такова задължение за участниците. Така, според КЗК, и тримата посочени от жалбоподателя участници били изпълнили и изискването по т.2.2.5. от Условия и указания за подготовка на офертата за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, тъй като били представили информация за номера на заявлението, съдържаща се в писма от производителя на доставяния продукт Химкомплекс А.Д. Борзести, Румъния. Обжалваното решение е неправилно. Видно от данните по делото, процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение D102875 от 25.03.2021 г. на управителя на ВиК ЕООД, гр. Плевен. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС ЕОП. Според раздел II. Критерии за подбор. Технически и професионални способности: т.2.2.1.участникът трябва да разполага с договор с производител или други документи, издадени от производителя, удостоверяващи, че между него и участника има договор за покупка на предлагания продукт (ако участникът не е производител); т.2.2.2.участникът трябва да разполага с анализно свидетелство или друг еквивалентен документ за предлагания продукт - с посочено съдържание на активен хлор (минимум 90 грама на 1 литър) и натриева основа (в границите на 15 - 25 грама на 1 литър); т.2.2.3.участникът трябва да разполага с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице. Информацията за номера на разрешението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Общи изисквания, т.1.3; т.2.2.4.участникът трябва да е изпълнил задълженията си по §33, ал.1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (обн. в ДВ бр.102 / 2015г.). В издаденото разрешение да са посочени предупреждения за опасност и/или препоръки за безопасност т.IX/X от разрешението; т.2.2.5.за предлагания натриев хипохлорит трябва да има подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Информацията за номера на заявлението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Общи изисквания, т.1.4. Указано е, че участникът следва да попълни само Част IV, Раздел а от ЕЕДОП Общо указание за всички критерии за подбор единствено чрез посочване на отговор ДА - ако отговаря на всички изисквания по т.2.2. Ако не отговаря на всички изисквания се посочва отговор НЕ, както и че документи и доказателства за декларираните в ЕЕДОП обстоятелства следва да се представят само в случаите по чл.67, ал.5 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП. Със Заповед 111/19.04.2021 г. на основание чл.103, ал.1 ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. Осъществената от помощния орган на възложителя дейност по процедурата е обективирана в протокол 1 и протокол 2. В протокол 1 са отразени действията на помощния орган по проверка на съответствието с критериите за лично състояние и подбор на участниците, а в протокол 2 са разгледани ценовите предложения на допуснатите участници. Въз основа на извършеното от нея класиране по критерия най-ниска цена комисията по чл.103, ал.1 ЗОП е предложила на възложителя да определи за изпълнители по отделните обособени позиции: Акватория ЕООД по ОП 1- Плевен, по ОП 2 - Левски, по ОП 3 - Белене, по ОП 4 - Червен бряг и по ОП 5 - Гулянци и Химтекс ООД по ОП 6 - Кнежа. В резултат е издадено и оспореното решение D5701982 от 26.04.2021 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен, с което са определени изпълнителите по всяка обособена позиция по обществената поръчка в съответствие с предложението от оценителната комисия. При постановяване на обжалваното решение КЗК е обсъдила наведените от жалбоподателя оплаквания и е изложила подробни мотиви в подкрепа на направените изводи за тяхната неоснователност. Обосновано в тази връзка КЗК е приела за неоснователно твърдението за липса на реквизити на решението за определяне на изпълнител, доколкото същото не съдържало номер, дата и мотиви за класиране на участниците, както и за неговата немотивираност. След като е извършила собствена проверка в ЦАИС ЕОП и е установила, че като част от решението за определяне на изпълнител се визуализира и електронна форма, съдържаща номер, дата и електронен подпис на възложителя, КЗК обосновано е приела, че са налице условията на чл.22, ал.9, изр.2 и 3 ЗОП. Същевременно, доколкото решението препраща към протоколите от работата на оценителната комисия, в които се съдържат данните за действията й по разглеждане и оценяване на офертите на участниците по зададените с документацията за участие критерии, не е необходимо да се излагат самостоятелни мотиви и в решението на възложителя. Видно от съдържанието на Протокол 2 класирането на участниците е извършено по критерия най-ниска цена, като самият критерий не позволява субективна преценка на оценяване и съответно не предполага излагането на подробни съображения относно подреждането на кандидатите. Видно от данните по делото обаче, необосновано помощният орган на възложителя, при разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците е приел, че Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД са изпълнили всички изисквания на възложителя, и по-конкретно, критериите за подбор по т.2.2.3 и т.2.2.5 от утвърдената документация - участниците да разполагат с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице, като предоставят информация за номера му и да предоставят информация за подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. От представените по делото документи се установява, че участниците Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД са представили попълнен ЕЕДОП, в който са заявили съответствието си с всички въведени от възложителя и посочени по-горе, критерии за подбор, в т.ч. тези по т.т.2.2.1, т.2.2.2, т.2.2.3, т.2.2.4 и т.2.2..5, за неизпълнението на които, жалбоподателят и пред КЗК и пред настоящата инстанция твърди, че посочените дружества неправилно са били допуснати до разглеждане на техническите им предложения. Назначената от възложителя комисия констатирала отразяванията в ЕЕДОП, при което допуснала до по-нататъшно участие Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД, като е приела /видно от протокол 1/, че дружествата са представили административни сведения и ЕЕДОП, коректно попълнени и подписани с КЕП от оправомощените лица според чл.141, ал.2 ТЗ. Отбелязано е, че са посочени номер на разрешение за пускане на пазара на предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването и номера на заявление, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикалите по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на съвета от 22.05.2012 г. В протокол 1 от работата на оценителната комисия е записано още, че на сайта на Министерство на здравеопазването в Регистъра на биоцидите, за които има издадено разрешение за представяне на пазара по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси фигурират като валидни посочените разрешения на участниците. При това помощният орган е приел, че Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД са попълнили техническите си предложения в съответствие с утвърдения образец и са приложили всички изискуеми документи, поради което е предложил на възложителя да ги допусне до участие в обществената поръчка за всички обособени позиции. Този извод не се подкрепя от данните по преписката. Съгласно т.2.2.3. от критериите за подбор участникът трябва да разполага с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице. Информацията за номера на разрешението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Общи изисквания, т.1.3. Съгласно т.2.2.5 за предлагания натриев хипохлорит трябва да има подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Информацията за номера на заявлението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Общи изисквания, т.1.4. Същите изисквания се съдържат и в Условия и указания за подготовка на офертата за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка. От данните по делото обаче не се установява към техническото предложение на Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД да се съдържа исканата информация. При това в разрез с въведеното изискване помощният орган на възложителя при разглеждането на техническите предложения в Протокол 1 е приел, че същите са изпълнени от тримата участници. Следователно оценителната комисия не е съобразила утвърдените от възложителя с влязлото в сила решение за откриване на процедурата условия, съдържащи се в документацията за участие раздел II, Критериите за подбор и Образеца на техническото предложение за прилагане към техническата оферта на документи, съдържащи информация за номера на разрешението от МЗ, както и на заявлението през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Нещо повече, КЗК е извършила служебна проверка, при която е установила наличие на валидни разрешения. за предоставяне на пазара за предлагания от участниците биоцид, издадени от министъра на здравеопазването, с което действие обаче неправомерно е попълнила техническите предложения на участниците Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД с информация, която е следвало, но не се е съдържала в офертите им. Възприемайки този довод на възложителя, КЗК не е съобразила утвърдените с влязлото в сила решение за откриване на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка условия по раздел ІІ от документацията за участие, т.2.2.3 и т.2.2.5 от Критериите за подбор", както и от Образеца на техническо предложение", налагащ прилагането към него на документите, установяващи изпълнение на изискването за предоставяне на информация за номера на разрешението, издадено от МЗ и на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид, по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., съгласно утвърдените Условия и указания за подготовка на офертата за участие в обществената поръчка". Следователно, тъй като Акватория ЕООД, Химтекс ООД и Хексазон ЕООД не са отговаряли на всички въведени от възложителя изисквания, същите е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата при условията на чл.107, т.1 ЗОП. Решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя за определяне на изпълнители по шестте обособени позиции като неправилно следва да бъде отменено. При това следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жалбата на "Континвест" ООД срещу решение решение D5701982 от 26.04.2021 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр.Плевен,, следва да бъде уважена, като преписката бъде върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане на подадените за отделните обособени позиции технически предложения. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "ВиК" ЕООД - Плевен следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от последното разноски в размер общо на 3740 лв., включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 1020 лв. за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство.