Решение № 4882 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1111/2013 г.

Решение № 4882 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1111/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД, представлявано от Иван Хиновски чрез процесуален представител адв. Караиванов, против Решение № 1515 от 20.12.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1193/2012 г., с която е оставена без уважение жалбата на "Енергопроект СЗБ" ДЗЗД срещу Решение № РД-02-14-2619/26.10.2012 г. на Главния секретар на МРРБ за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на проектни мениджъри по проект BG161PO001-1.2.01-0001 "Енергийно обновяване на българските домове" по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.2-01/2011 "Подкрепа за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради" със следните обособени позиции: Обособена позиция 1: "Избор на проектен мениджър за територията на Северозападен район, в който попадат следните градове, на чиято територия е допустимо обновяване на жилищни сгради: Видин, Враца, Ловеч, Лом, Монтана, Плевен". Обособена позиция 2: "Избор на проектен мениджър за територията на Североизточен район, в който попадат следните градове, на чиято територия е допустимо обновяване на жилищни сгради: Варна, Добрич, Търговище, Шумен", в частта по обособена позиция № 1 от предмета на поръчката. В жалбата са наведени множество доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не са били налице визираните основания касатора да бъде отстранен от участие, като в същото време твърди, че са били налице основания класираният по обособена позиция 1 участник да бъде отстранен, което не е сторено от комисията при възложителя. Тези допуснати нарушения според касатора обосноват незаконосъобразност на проведената процедура, което неправилно не е констатирано от КЗК в обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Главният секретар на МРРБ, чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - участници в "Обединение Консултанти за енергийно обновяване на българските домове", в писмено становище релевира доводи за неоснователност по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-02-14-1950 от 1.08.2012 г. Главният секретар на МРРБ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на проектни мениджъри по проект BG161PO001-1.2.01-0001 "Енергийно обновяване на българските домове" по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.2-01/2011 "Подкрепа за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради" със следните обособени позиции: Обособена позиция 1: "Избор на проектен мениджър за територията на Северозападен район, в който попадат следните градове, на чиято територия е допустимо обновяване на жилищни сгради: Видин, Враца, Ловеч, Лом, Монтана, Плевен" и Обособена позиция 2: "Избор на проектен мениджър за територията на Североизточен район, в който попадат следните градове, на чиято територия е допустимо обновяване на жилищни сгради: Варна, Добрич, Търговище, Шумен". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Участникът "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД, гр. София е подал оферта по обособена позиция № 1 от предмета на поръчката. С протокол № 1 от работата на комисията, след пълна проверка на представените от участниците в плик 1 документи са установени редица непълноти, които са изискани от съответните участници, а в частност от участника "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД за КЕ 2 Финансист Полина Георгиева- Маврова са изискани документи, че експертът притежава 5 г. стаж по специалността, от които 2 г. опит в областта на финансовото управление на проекти/програми, като в тази връзка следва да бъдат представени трудови/служебни/осигурителни книжки или еквивалентни документи за доказване на облигационни отношения, референции и/или други документи, доказващи изискуемия от възложителя опит. Участникът "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД е изпълнил указанията като са представени копие на трудова книжка, 12 граждански договора и две препоръки. Представените документи доказват наличието на 2 г. опит в областта на финансовото управление на проекти/програми, но не доказват наличието на 5 г. стаж по специалността. След проверка на тези доказателства, комисията е установила от автобиографията и дипломите за завършено висше образование, че експертът е придобил степен "бакалавър" по специалност "Макроикономика" през 2008 г. и степен "магистър" по специалност "Финанси" през 2010 г. В допълнение, от представеното копие на трудова книжка, започнала е работа по специалността като финансов анализатор през 2009 г., като преди това е заемал длъжността "офис мениджър", поради което не покрива минималното изискване на възложителя за наличие на 5 г. стаж по специалността. С Решение № РД-02-14-2619/26.10.2012 г. на Главния секретар на МРРБ, на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и отразените резултати от работата на комисията в протоколите от нейната работа е обявено класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка, както и отстранените на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, участници по обособена позиция № 1, а именно "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД, гр. София, поради това, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя - не е изпълнил минималните изисквания на възложителя към Ключов експерт 2 Финансист да притежава минимум 5 г. стаж по специалността. За обособена позиция № 1 за изпълнител е определен класираният на първо място участник - Обединение "Консултанти за енергийно обновяване на българските домове", гр. София. Решение № РД-02-14-2619/26.10.2012 г. на Главния секретар на МРРБ е обжалвано пред КЗК от отстранения по тази позиция участник, като КЗК е оставила без уважение жалбата, за което подробно се е мотивирала. Решението на КЗК за правилно. Неоснователни и понастоящем са доводите, че "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД незаконосъобразно и в нарушение на предварително обявените от Възложителя условия е отстранено от участие на визираните правни и фактически основания. Назначената от Възложителя комисия законосъобразно и при съобразяване с изискванията на документацията е приела, че офертата на "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като експертът не притежава 5 г. стаж по специалността, което е част от минималните изисквания към този ключов експерт. Стаж по специалността може да бъде придобит единствено след придобиване на образователна степен по същата. Експертът може да е придобил стаж по специалността едва след като придобие висше образование по специалност "Финанси", до крайната дата за подаване на офертата, като Възложителят не е поставил ограничение по отношение на степента на квалификация, след придобиване на която следва да е придобит стажа, тъй като е приел за придобит стаж по специалността времето след придобиване на степен "бакалавър". Единственото изискване, за да е налице "стаж по специалността", е експертът да има придобита специалност, а видно от доказателствата по преписката предложеният от "Енергопроекти СЗБ" ДЗЗД експерт - финансист, работи по специалността едва от 1.04.2009 г., т. е към момента на подаване на офертата не притежава 5 г. стаж по специалността. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че КЗК в противоречие с материалния закон и условията на обществената поръчка е приела, че Възложителят незаконосъобразно е допуснал до участие в обществената поръчка участника Обединение "Консултанти за енергийно обновяване на българските домове", гр. София, въпреки че офертата на този участник не отговаря на задължителните изисквания към участниците съгласно ЗОП и предварително обявените условия на Възложителя. Класираният на първо място по обособена позиция 1 участник Обединение "Консултанти за енергийно обновяване на българските домове" е представил в срок изисканите от него с протокол № 1 допълнителни документи, след преглед на които комисията е установила, че са изпълнени всички минимални изисквания на Възложителя. За доказване на участие в един проект за управление /администриране/мониторинг на проект/програма Участникът представил референция от Обединение "Водна инфраструктура - Козлодуй", съгласно която "Национален консултант по обществени поръчки" ООД (участник в Обединение "Консултанти за енергийно обновяване на българските домове") е изпълнил дейности по цялостно администриране на проект "Техническа помощ за подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор в гр. Козлодуй", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", както и други референции, доказващи изпълнение на посоченото минимално изискване на Възложителя. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че представената референция не следва да бъде приета от комисията на Възложителя, тъй като за твърдените в нея обстоятелства не са представени никакви доказателства. В обявлението от документацията за участие в обществената поръчка изрично е предвидено, че за доказване изпълнението на минималните изисквания на Възложителя към участника по отношение на изпълнени договори в специфичните области, посочени в обявлението, участникът следва да представи списък на изпълнените договори, който трябва да с придружен от референция/и (т. III. 2.3 от обявлението), която е съобразено с обявените изискванията на възложителя и с указанията на Агенцията за обществени поръчки, съгласно които за доказване на минималните изисквания възложителите нямат право да изискват от участниците копия на изпълнени договори, а могат да изискват единствено референции, тъй като договорите съдържат лични данни и информация, която страните не биха желали да става достояние на трети лица. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че КЗК незаконосъобразно е приела в решението си, че участникът класиран на първо място е доказал наличието на изискването в документацията за 2 г. опит в областта на финансовото управление на проекти и програми за Ключов експерт 2 Финансист, тъй като за него е представено удостоверение от Председателя на УС на Сдружение национална асоциация "Правна инициатива за местно самоуправление", което има характеристики на частен документ, издаден от трето лице, без същото да е обезпечено с каквито и да било други доказателства. В удостоверението за ключовия експерт е посочено, че от 2004 г. г-жа Донка Ивановска е назначена на длъжност счетоводител и е отговорна за финансовото управление на пет конкретно изброени проекта, реализирани в периода 2004 - 2009 г. Освен него са представени и договори и анекси към тях, както и "Сертификат на работодателя", съгласно които г-жа Ивановска е била назначена на длъжност "Счетоводител" и при изпълнение на тази длъжност е отговаряла за воденето на счетоводната документация, счетоводството и отчитане на разходи по цитирани в документите проекти. От изложените в удостоверението обстоятелства е видно, че изпълнението на задължения на експерта като счетоводител по проект удовлетворява в пълна степен изискването на Възложителя за опит "в областта на финансовото управление на проекти". Финансовото управление на проекти включва дейности, свързани с движението на парични потоци, заявяването на финансовите средства, както и системите за финансова отчетност и верифициране на разходите по проекта. Задълженията и отговорностите на счетоводителя съвпадат с посоченото описание. Осчетоводяването и отчитането на разходите е част от финансовото управление на проекта, затова всеки екип за изпълнение на проект включва поне един счетоводител. Работейки на длъжност "счетоводител" в Сдружение национална асоциация "Правна инициатива за местно самоуправление", експертът Донка Ивановска, в това си качество, е била отговорна за финансовото управление на пет цитирани в удостоверението проекта, което е в пълно съответствие с изискванията на Възложителя за опит в областта на финансовото управление на проекти/програми. Същото важи и за представения "Сертификат на работодателя", съгласно който в периода 2001 - 2007 г. г-жа Ивановска е била назначена на длъжност "Счетоводител" във Фондация "Партньори - България" и при изпълнение на тази длъжност е отговаряла за воденето на счетоводната документация, счетоводството и отчитане на разходи по редица цитирани проекти. Неоснователно е и оплакването в жалбата по отношение изводите на КЗК за задълженията на участника, класиран на първо място, съгласно разпоредбите на ДОПК, тъй като към момента на подаване на офертата за участие Възложителят изисква единствено представяне на декларация за липса на задължения, а документи, удостоверяващи липсата на задължения се представят към момента на подписване на договор с Изпълнителя (съгласно т. 66 от Указания към участниците от документацията по настоящата поръчка). Съгласно чл. 47, ал. 2, т. З от ЗОП Възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или има задължения за данъци или вноски за социалното осигуряване съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен. Документацията за участие в обществената поръчка предвижда на етапа на участие в процедурата отсъствието на това обстоятелство да се удостоверява с декларация, попълнена по образец на Възложителя (образец № 5). Документи, удостоверяващи липсата на посочените задължения, издадени от компетентен орган, се представят при подписване на договора за обществена поръчка от участника, определен за изпълнител (т. 66 от Указания към участниците от документацията по настоящата поръчка). Указанията на Възложителя отговарят в пълна степен на императивната разпоредба на чл. 47, ал. 9 от ЗОП, съгласно която "при подаване на заявлението за участие или офертата кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2, т. 1 - 5 с декларация". Разпоредбите на ЗОП не вменяват задължение, нито позволяват Възложителят да изисква каквито и да било други документи за доказване липсата на задължения по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП на етап кандидатстване. Решението на КЗК е правилно, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП, както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен, а друг участник не е отстранен и е класиран на първо място, не се установяват визираните от него нарушения. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,