Решение № 4698 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2198/2010 г.

Решение № 4698 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2198/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от кмета на община Пазарджик срещу решение № 1332 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК-975/2009 г на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122е, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № 2038/20.10.2009 г. на Кмета на Община Пазарджик за избор на изпълнител на малка обществена поръчка, и с което решение кметът на Община Пазарджик, на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранил от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2 и 3 дружеството "Сграда" ООД, гр. Пловдив. В жалбата се излагат твърдения, че решението е недопустимо, с довод, че КЗК се е произнесла по спор, по който не е сезирана, алтернативно - неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. Твърди се, че КЗК избирателно е обсъждала констатираните несъответствия на количествата и видовете работи по обособени позиции № 1, 2 и 3 между представените от участника с ценовата оферта количествено - стойностни сметки и образците на количествени сметки, неразделна част от документацията за участие. Излага аргументи по подробно посочени несъответствия на офертата на "Сграда" ООД, за които счита, че са неправилно преценени от КЗК като несъществени, с довод, че е игнорирана трайната практика на ВАС и императивната норма на чл. 21, ал. 1, т. З от НВМОП. Счита, че правилно е установено от комисията по провеждане на процедурата, че офертата на отстранения участник не съответства на изискванията на възложителя. Иска се обезсилване, алтернативно отменяване на решението на КЗК и по същество да се отхвърли жалбата против решението на възложителя. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят не изпраща представител, в писмено становище поддържа жалбата. Ответните страни: Комисия за защита на конкуренцията и "Сграда" ООД, както и заинтересованите страни - участници в "ЗЗ" "Марица строй" - "Марица строй" ООД и "Белмекен" ООД, и "Братя Пашкулеви" ООД, не изпращат представители. В писмено становище "Сграда" ООД изразява становище за неоснователност на жалбата, а "Братя Пашкулеви" ООД - за нейната основателност. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 ЗОП, приложим съобразно разпоредбата на чл. 122к, ал. 1 ЗОП . Образувано е по жалба на дружество "Сграда" ООД гр. Пловдив срещу Решение № 2038/20.10.2009 г. на кмета на Община Пазарджик за избор на изпълнител на малка обществена поръчка, с предмет: "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в Община Пазарджик", и на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2 и 3. С решение № 1332 от 10.12.2009 г. Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП установила незаконосъобразност на решение № 2038/20.10.2009 г. на Кмета на Община Пазарджик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 1496/27.07.2009 г. на възложителя. За да установи незаконосъобразност на решението на възложителя, след идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, КЗК приела, че констатираните от страна на оценяващата комисия несъответствия между изисканите от възложителя и предложените от "Сграда" ООД, гр. Пловдив видове и количества работи по обособени позиции № 1, 2, 3 са несъществени, поради което не е следвало да бъдат преценени като основание и мотив за отстраняване на "Сграда" ООД от процедурата. Обосновала този свой извод с това, че в Приложение Б I - Количествено-стойностна сметка за обособена позиция l, т. 2 - обект "ДСП - с. Черногорово" от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за "фасадно тръбно скеле Н<З0", а отстраненият участник посочил "фасадно скеле" без да е уточни вида и височината му, в Приложение Б l - Количествено стойностна сметка за обособена позиция 2 - обект "ДСП - с. Црънча" в документацията е посочено, че изискването на възложителя е предлагането на цена за "машинно циклене на лакиран паркет", а в офертата на жалбоподателя е записано, че предложената цена е за "машинно циклене на стар паркет", в т. 7 от същата обособена позиция при заложени от възложителя "керамични первази по под", участникът "Сграда" ООД е предложил - "первази", но нямало изрично посочване в офертата, че ще бъдат поставени друг вид первази, различни от заложените от възложителя, поради което липсата на точно отнасяне към посоченият термин "керамични первази по под", не следвало да се разглежда като неизпълнение на заложените изисквания от възложителя. Посочил, че по аналогични съображения не следвало да бъде приета като основание за отстраняване от процедурата допуснатата неточност в офертата на "Сграда" ООД, че при въведено в т. 23 от Приложение Б l - Количествено стойностна сметка за обособена позиция 3 - обект "ДСП - с. Огняново" от документацията за участие изискването е цена за "доставка и монтаж на външна РWС дограма", а е предложена доставка и монтаж на РWС дограма", тъй като самият термин "дограма" предопределял липсата на друга освен за външна употреба. По останалите несъответствия, отразени в Протокол от 26.09.2009 г. на оценяващата комисия /л. 350 от том. 1.1/, а именно: че в обособена позиция № 1 участникът посочил дебелина на зидарията погрешно 325 см, вместо 25 см и по същата обособена позиция при обявено изискване да се предложи цена за "изкърпване около прозорци при смяна на дограми" за 42 кв. м, участникът предложил цена за 42 м, и че в точка четвърта досежно вида моноблок, било изписано VVC, вместо WC, не посочила мотиви, като общо и бланкетно ги приела за несъществени. При тази преценка извела извод, че всички несъответствия са несъществени и непредставляващи законно основание за отстраняване на "Сграда" ООД от процедурата. Обосновала извод, че комисията, а оттам и възложителя са направили неправилни констатации за несъответствие на офертата на жалбоподателя с предварително обявените условия, откъдето извела извод за незаконосъобразност на решението за отстраняване на този участник, поради допуснато нарушение на 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Поради горното и предвид факта на сключен договор за възлагане на малката обществена поръчка с участниците, избрани за изпълнители по обособени позиции № 1, 2, 3, на основание 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията установила незаконосъобразност на Решение № 2038/20.10.2009 г. на Кмета на Община Пазарджик. На първо място следва да се обсъди възражението за недопустимост на обжалваното решение. Обжалваното решение е валидно и допустимо. Ноторно е, че е недопустимо решение, постановено при липсващо или ненадлежно упражнено право на производство за проверка, по аргумент от чл. 126 АПК, вр. с чл. 122к и чл. 122з ЗОП т. е. при отсъствието на процесуална предпоставка или при съществуването на процесуална пречка за осъществяване на конкретното производство по оспорване на административния акт. В случая не сме изправени пред такава хипотеза, предвид наличието на жалба на "Сграда "ООД, адресирана до надлежния орган-КЗК съобразно нормата на специалния закон - чл. 120, ал. 1 ЗОП срещу акт на възложителя, който е засегнал неблагоприятно правната сфера на това дружество. Оттук и изводът, че КЗК е имала право и задължение да процедира, поради което извършените от комисията процесуални действия са валидни и не подлежат на обезсилване. Обжалваното решение обаче е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. В производството КЗК е установила, че с Решение № 496/27.07.2009 г. /л. 364 от том 1.1. по делото /кметът на Община Пазарджик открил процедура за малка обществена поръчка, с предмет: "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в Община Пазарджик", със Заповед № 1733/1.09.2009 г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която комисия обективирала работата си в два Протокола - от 1.09.2009 г. /л. 331 от том. 1.1./ за проверка на съответствието на предложените от участниците оферти с предварително обявените от възложителя условия и оценяване на допуснатите оферти по показатели "Срок за изпълнение на поръчката за съответната обособена позиция в календарни дни" и "Гаранционен срок за съответна обособена позиция в месеци", а в Протокол от 26.09.2009 г. /л. 350 от том. 1.1./ - работата на оценяващата комисия по отварянето и разглеждането на постъпилите предложения и извършване на класирането съгласно условията за участие в процедурата. Въз основа на втория протокол на комисията по провеждане на процедурата е издадено оспореното пред КЗК решение № 2038/20.10.2009 г. на Кмета на Община Пазарджик за избор на изпълнители на малката обществена поръчка, и на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранено от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2 и 3 дружеството "Сграда" ООД, гр. Пловдив. Последното е оспорило решението на възложителя пред КЗК с доводи, че част от посочените по-горе несъответствия се дължат на технически грешки, а другите са несъществени. ВАС, в настоящия си състав намира, че изведените изводи на КЗК за липса на допуснато нарушение на чл 21, ал. 1, т. 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП са неправилни, като необосновани и постановени в нарушение на материалния закон, предвид следното: Между страните няма спор по фактите, а именно: че в Приложение Б I /л. 8 - 13 от том 1.6. по делото/ към техническо предложение/т. 1.5 от делото/ - в "Количествено стойностна сметка" за обособена позиция l, т. 2- за обект "ДСП - с. Черногорово" при изискване за "фасадно тръбно скеле Н<З0", отстраненият участник посочил "фасадно скеле" без да е уточни вида и височината му, че в Приложение Б l - "Количествено стойностна сметка" за обособена позиция 2 - обект "ДСП - с. Црънча" при изискване за предлагане на цена за "машинно циклене на лакиран паркет", в офертата на отстранения участник предложената цена е за "машинно циклене на стар паркет", в т. 7 от същата обособена позиция при заложени от възложителя "керамични первази по под", участникът "Сграда" ООД предложил - "первази" и че при въведено в т. 23 от Приложение Б l - "Количествено стойностна сметка" за обособена позиция 3 - обект "ДСП - с. Огняново" при изискване за цена за "доставка и монтаж на външна РWС дограма", е предложена цена за доставка и монтаж на РWС дограма". Спорът е тези несъответствия несъществени ли са, както е приела КЗК. Тук следва да се посочи, че приложимата в случая разпоредба, а именно чл. 11, ал. 1 (изм. - ДВ, бр. 53 от 2006 г., в сила от 1.07.2006 г.) на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ изрично посочва, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. От друга страна правната теория и практиката на ВАС /напр. Решение № 13079 от 1.12.2008 г. по адм. д. № 7321/2008 г., Решение № 12619 от 24.11.2008 г. по адм. д. № 7619/2008 г. - двете - на IV отд. на ВАС/ устойчиво и последователно приемат, че съществено е това нарушение, респ. несъответствие, на правила и изисквания, което е рефлектирало или могло да повлияе върху съдържанието на административния акт или когато ако не е било допуснато това нарушение /несъответствие/, би могло да се стигне до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. ВАС намира, че има съществена и очевидна разлика и няма тъждество между "лакиран" и "стар" паркет, че има съществена разлика между "дограма" и "външна дограма", тъй като това е отношение на род към вид, между "фасадно тръбно скеле Н<З0" и "фасадно скеле"/пак отношение на род към вид и липса на параметъра за височина/, между "первази" и "керамични первази по под"-отново отношение на род към вид. Тези разсъждения, анализирани с оглед нормата на чл. 11, ал. 1 НВМОП водят до извод, че посочените по-горе несъответствия не са несъществени. Аргумент в тази връзка е и обстоятелството, че в ценовата оферта - Образец № 18, изрично е посочено, че участникът изготвя и прилага като неразделна част от офертата си за съответните обособени позиции остойностени количествени сметки, последните от които - част от документацията за участие /л. 149, т. 1.1/, поради което участникът, въпреки изискванията на възложителя, е оферирал видове работи, които не са били изцяло съобразени с документацията за участие . При констатираните несъответствия с обявените условия на възложителя, последният се е съобразил точно с императивната норма на чл. 21, ал. 1, т. З от НВМОП, определяща, че комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя /последните-намиращи се на л. 168 от том 1.1. от делото/. Следователно въпросът дали се касае за съществено или за несъществено нарушение на изискванията на възложителя не може да се определя от страна на КЗК, щом възложителят е приел и изрично посочил, че всяко отклонение от вписаните изисквания от конкурсната документация налага отстраняване на участника, допуснал нарушението на заложените от възложителя изисквания. В този смисъл Решение № 1952 от 15.02.2010 г. по адм. д. № 8226/2009 г. на IV отд. на ВАС. При този анализ се налага изводът, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон - чл. 21, ал. 1, т. З и чл. 11, ал. 1 от НВМОП, и необоснованост, което налага отменяване на нейното решение. По отношение на останалите несъответствия, отразени в Протокол от 26.09.2009 г. на оценяващата комисия, а именно: че в обособена позиция № 1 участникът посочил дебелина на зидарията 325 см, вместо 25 см и по същата обособена позиция при обявено изискване за цена на "изкърпване около прозорци при смяна на дограми" за 42 кв. м, участникът предложил цена за 42 м, както и че в т. 4 на същата позиция досежно вида моноблок, е изписано VVC, вместо WC, настоящата инстанция намира, че те се дължат на техническа грешка и че действително не представляват законно основание за отстраняване на "Сграда" ООД от процедурата, поради което в тази част решението на КЗК е правилно относно липса на допуснато нарушение. Предвид на това, в тази част жалбата е неоснователна. Този извод обаче не се отразява на крайния резултат за незаконосъобразност на оспореното пред ВАС решение на комисията. Последният довод в жалбата, извлечен от чл. 31, ал. 2 НВМОП съдът намира за неотносим към спора, тъй като тази разпоредба визира последващ етап от процедурата. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводи на КЗК по отношение установено нарушение на чл. 21, ал. 1, т. З от НВМОП, поради и което обжалваното решение следва да бъде отменено. С оглед отмяната на решението на КЗК и предвид липсата на необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата на "Сграда" ООД. По отношение на твърдяното нарушение от жалбоподателя за несъответствие на офертата на отстранения участник следва да се имат предвид изложените по-горе съображения. Те обосновават извод за основателност на жалбата-предмет на настоящото производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,