Решение № 10787 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3711/2017 г.

Решение № 10787 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3711/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на О. Л. срещу решение № 641 от 01.02.2017 г. по адм. д. № 4378/2016 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу писмо изх. № 08 - 00 - 626 от 29.03.2016 г. на ръководителя на Управляващ орган (УО) на ОПОС 2007 - 2013 г., с което се налага финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 134 от 23.12.2015 г. с изпълнител "Е. К." АД по обществена поръчка с предмет "Доставка на технологично мобилно оборудване и механизация" по проект "Изграждане на Регионален център за управление на отпадъците в гр. Л.". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необснованост. Съдът не изложил мотиви относно изводите си, че административният акт съответства на закона, не обсъдил фактическите и правни основания за издаване на акта, както и доводите в подадената жалба, не извършил пълна проверка на законосъобразността на акта. Съдът взел предвид само писменото заключение на вещото лице, но не и обясненията му дадени в съдебно заседание. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор и допълнителни писмени бележки. Излага доводи, че възложителят изискал от участниците в обществената поръчка да оферират компактор със задвижване, което да е "на всички колела с блокировка на диференциала", а шасито му да е с "шарнирна връзка между предна и задна рама". Вещото лице дало заключение, че "предложеният от изпълнителя "Евромаркет кънстракшън" АД компактор модел "ТАНА Е260 еко" не покрива изискването на възложителя за компактор в частта "задвижване на всичките колела с хидравлични блокировка на диференциала както и изискването на възложителя за компактор в частта "шарнирна връзка между предна и задна рама с възможност за осцилиране" по отношение възможността за осцилиране". Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Съдът е установил, че ръководителят на УО е изпратил писмо с изх. № 08 - 00 - 626 от 14.03.2016 г. до бенефициента, с което го уведомява, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената от страна на О. Л. "открита" по вид процедура за доставка с предмет "Доставка на технологично мобилно оборудване и механизация по проект "Изграждане на регионален център за управление на отпадъците в гр. Л." и сключен в резултат на нея Договор № 134 от 23.12.2015 г. с изпълнител "Е. К." АД на стойност 1 192 300 лв. без ДДС са установени нарушения и техния финансов ефект. По т. 2 от писмото е прието, че офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя. УО на ОПОС приел, че констатираните несъответствия между оферираните технически характеристики на компактора се различават от техническите характеристики, представени в официалната брошура от производителя, което разминаване в характеристиките води до несъответствие с изискванията на възложителя и е следвало да доведе до отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неизпълнението на това изискване предполага налагане на финансова корекция на основание т. 13 от Методологията. При определяне размера на финансова корекция за това нарушение е взето предвид, че установеното несъответствие касае само част от параметрите на една машина, т. е. в останалата си част и техническата оферта е в съответствие с изискванията на възложителя. В писмото е посочено, че оферираният компактор TANA, модел Е 260 е предназначен специално за компактиране на отпадъци на депата за отпадъци и е с много по - добри характеристики и в максимална степен покрива изискванията на възложителя. Несъответствието в два от изискуемите компонента на машината от техническите спецификации се дължи на това, че при тази специализирана машина за компактиране на отпадъци няма окачване на мостове и поради тази причина няма диференциали, а твърдата стоманена рамка и двата броя барабани водят до прилагане на по - голяма сила на натиск и пресоване на отпадъците, без необходимост от наличие на шарнирна връзка между предна и задна рама с осцилиране. Този компактор е с по - добри технически характеристики, по - лесен за експлоатация и поддръжка и с по - добра ефективност, както и с по - ниски експлоатационни разходи в сравнение с компактора съгласно заданието на възложителя. Освен това процесният компактор TANA, модел Е 260 е доставен и съгласно извършената проверка на място изпълнява предназначението си. При това положение УО приел, че установеното несъответствие в офертата на "Е. К." АД обуславя ниска степен на сериозност на нарушението, като е отчетено и обстоятелството, че останалите двама участници са били правомерно отстранени от участие в процедурата и определил финансова корекция в размер 5% от стойността на договора с изпълнителя. На 29.03.2016 г. с писмо изходящ № 08 - 00 - 626 ръководителят на УО на ОПОС на основание т. 16 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010, вр. § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ наложил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор № 134/23.12.2015 г. с изпълнител "Е. К." АД във връзка с описаното нарушение в т. 2 от писмо изх. № 08 - 00 - 626 от 14.03.2016 г. Съдът направил извод, че е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, респ. чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), което ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно т. 16 на приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушение, за което се налага финансова корекция, е липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. Приел, че е допуснато нарушение от възложителя на посочените разпоредби, тъй като от събраните в хода на производството писмени и гласни доказателства се установява, че оферираният компактор TANA Е260 не отговаря на предварително зададените от жалбоподателя характеристики, което се потвърждава и от приетата по делото техническа експертиза и от данните по делото се установява наличието на нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) - оспорващият е имал правна възможност да прекрати откритата процедура. Счел, че е налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза и ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе отстранил участника, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя или бе прекратил процедурата и евентуално да я обяви отново при същите условия или при нови технически характеристики, би могло конкурса да се развие по законовите правила. Съдът взел предвид, че УО е квалифицирал допуснатото нарушение като минимално, съобразявайки, че закупеният компактор TANA Е260 е с производствени по - добри характеристики и експлоатационни свойства, поради което покрива в по - голяма степен целения резултат от използването му и определил най - ниската санкция от 5%. Решението е неправилно. С решение на КЗК № 585 от 15.07.2015 г. е отменена предишна проведенена процедура по възлагане на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на техническо предложение на друг участник, комисията е приела, че "Е. К." АД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата. Решението на КЗК е обезсилено по адм. д. № 952682015 г. на Върховния административен съд, поради оттегляне от възложителя на решение № 207 от 18.05.2015 г. за класиране на участниците, след което е постановено ново решение от възложителя за определяне на участника, спечелил конкурса. Действително съдът е посочил само, че от събраните доказателства се установява, че оферираният компактор TANA Е260 не отговаря на предварително зададените от жалбоподателя характеристики, което се потвърждава и от приетата по делото техническа експертиза, без да обсъди изводите на експертизата и допълнителните обяснения на вещото лице, дадени в съдебно заседание, но това не е довело до неправилност на извода на съда за несъответствие между оферираните технически характеристики на компактора с техническите характеристики на закупения компактор по два от изискуемите компонента на машината от техническите спецификации. Формално избраният модел компактор TANA 260 Eco не отговаря на изискванията на възложителя от участниците в обществената поръчка да оферират компактор със задвижване, което да е "на всички колела с блокировка на диференциала", а шасито му да е с "шарнирна връзка между предна и задна рама". Несъответствието в два от изискуемите компонента на машината от техническите спецификации се дължи на това, че при тази специализирана машина за компактиране на отпадъци няма окачване на мостове и поради тази причина няма диференциали, твърдата стоманена рамка и двата броя барабани водят до прилагане на по-голяма сила на натиск и пресоване на отпадъците, без необходимост от наличие на шарнирна връзка между предна и задна рама с осцилиране. В този смисъл е неоспореното заключение на вещото лице, което посочва, че за да отговаря на тези изисквания компакторът е трябвало да бъде с три или четири ходови колела /барабани/. Съгласно заключението на вещото лице производителите на компактори предлагат конструкции с: четири стандартно разположени ходови колела (барабани) - две на предния и две на задния мост; с три ходови колела (барабани) - едно предно по цялата широчина на машината и две задни ходови колела (барабани); с едно предно и едно задно ходови колела (барабани), заемащи цялата широчина на машината. Предлаганият компактор е от този тип. Вещото лице е посочило, че според техническите параметри в брошурата на производителя, трансмисията е "с отделни системи за двата барабанаСледователно, трансмисията на предложения компактор ТАНА Е260 еко е изградена по принципната схема с две хидрообемни (хидростатични) помпи и два хидрообемни (хидростатични) двигателя. При използване на такава хидрообемна трансмисия отпада необходимостта от съединител, предавателна кутия, карданно предаване и диференциал. Това дава възможност за оптимизиране на компановката на машината (компактора). Хидрообемната трансмисия с две хидрообемни помпи и два хидрообемни двигателя е освободена от недостатъците на хидродиференциалната връзка между задвижващите ходови колела и не представлява диференциална предавка (хидравличен диференциал) и съответно няма възможност за "блокиране на диференциала". Жалбоподателят излага доводи, че избраният компактор отговаря на изискването за задвижване на всички колела, като посредством дадените от вещото лице разяснения, е установено, че "има две колела и двете се задвижват. Всяко едно колело изпълнява ролята на мост", което обосновава, че и двете колела на разглеждания модел компактор се задвижват самостоятелно и независимо едно от друго посредством отделен двигател. Но изискването което управляващият орган е приел, че не е изпълнено не е, че компакторът не отговаря на изискването за задвижване на всички колела, а на изискването за задвижване на всичките колела с хидравлични блокировка на диференциала. Жалбоподателят излага доводи, че компактор TANА 260 Eco отговаря на изискванията на възложителя за наличие на "блокировка на диференциала" не формално технически, а по еквивалентен инженерен способ, по хидравличен път посредством тандемна помпа и хидростатично задвижване. Избраният модел компактор TANA 260 Eco, притежава две задвижващи оси - предна и задна, всяка една от които получава теглителна сила от отделни двигатели, които функционират самостоятелно и независимо от един от друг. Счита, че в подкрепа на това е и констатацията на вещото лице, което в съдебно заседание е посочило, че компактор TANA 260 Eco работи в режим на постоянно блокиране на диференциала, т. е. при него е постигната възможността за независимо и самостоятелно задвиждане на отделните колела посредством наличието на отделен двигател за всеки един от задвижващите валяци на машината. Тези доводи са неоснователни, тъй като вещото лице изрично е посочило в писменото си заключение, че хидрообемната трансмисия с две хидрообемни помпи и два хидрообемни двигателя не представлява диференциална предавка (хидравличен диференциал) и съответно няма възможност за "блокиране на диференциала", в тази смисъл обясненията са, че на практика компактор TANA 260 Eco работи в режим на постоянно блокиране на диференциала. Жалбоподателят счита, че избраният компактор отговаря на изискването за "наличие на шарнирна връзка между предна и задна рама на шасито", което следва от представената съдебно-техническа експертиза и направените в съдебно заседание разяснения от инж. Хлебарски, който потвърдил, че компакторът модел ТАНА Е260 еко притежава шарнирна връзка между предна и задна рама на шасито. Сочи, че компакторът TANA Е260 еко притежава и функционалната възможност за осцилиране по вертикалната надлъжна ос. О. Луковит въвела технически изисквания за наличие на шарнирна връзка между предна и задна ос с възможност за осцилиране, но не посочила в каква посока или равнина следва да бъде извършвано осцилирането, поради което счита, че оферираният компактор отговаря на изискването на възложителя по критерия "възможност за осцилиране", тъй като предложеният от участника компактор притежава функционална възможност да извършва осцилиране по вертикалната надлъжна ос. Заявява, че машината не извършва осцилиране по хоризонталната надлъжна ос, но счита, че такова изискване не е въведено от възложителя и би било нелогично, поради обстоятелството, че подобна функционалност на машината би довела до неефективност в работата, тъй като няма да заравнява терена, а гумите/барабаните биха се адаптирали по релефа на терена, в резултат на което ще остават неравности и бабуни, без възможност за тяхното заравняване. Вещото лице е посочило, че предложеният компактор ТАНА Е260 еко е с по едно ходово колело на всеки от двата моста, няма нужда от ъгъл на осцилиране между предната и задната части на рамата му и винаги и двете ходови колела са в контакт с повърхността, по която се движат, и сцеплението с нея винаги е осигурено, поради което предложеният от изпълнителя "Е. К." АД компактор модел "ТАНА Е260 еко" не покрива изискването на възложителя за компактор в частта "шарнирна връзка между предна и задна рама с възможност за осцилиране" по отношение на "възможността за осцилиране". Независимо, че търсеният ефект е постигнат с други технически средства, компакторът не отговаря на предварително обявените изисквания, с които потенциалните участници в обществената поръчка са се съобразили и това е довело до ограничаване на конкуренцията вследствие на изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата - т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Независимо от това съдът не е взел предвид, че управляващият орган неправилно е посочил основание за налагане на финансва корекция по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, вместо по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, с описание на нарушението, че критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Това е основание за отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Налице са касационни основания за отмяна на съдебното решение поради нарушение на материалния закон. Делото е изяснено от фактическа страна. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен на основание чл. 172, ал. 2 АПК. Не е налице основание за приложение на чл. 173 АПК, както счита представителя на управляващия орган. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото, за което са представени доказателства. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно. О. Л. не е претендирала разноски в първоинстанционното производство. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховния административен съд, състав на Седмо отделение