Решение № 11998 от 5.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9975/2023 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Олимп предпазни екипировки" ЕООД със седалище и адрес на управление в град Бургас против решение 891 от 21.09.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-547/07.07.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D24682613/21.06.2023 г. на министъра на вътрешните работи за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на съвременни защитни средства за обучаемите в Академия на МВР за извършване на действия при пътно-транспортни произшествия", открита с решение F286412/31.01.2023 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00752-2023-0013. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необосноваността му- касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че в противоречие с приетото от КЗК, избраният за изпълнител участник не отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор, поради което е следвало да бъде отстранен. Оспорва изводите на КЗК за законосъобразност на отстраняването му от процедурата поради несъответствието на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Поради това моли решението на КЗК да бъде отменено, а спорът разрешен по същество с отмяната на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Претендира присъждането на направените разноски. Ответната страна министърът на вътрешните работи, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция в размер на 100 лева и прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответната страна- Лортън ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, представя писмен отговор, в който оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл.203, т.3 от АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Олимп предпазни екипировки" ЕООД против решение D24682613/21.06.2023 г. на министъра на вътрешните работи за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на съвременни защитни средства за обучаемите в Академия на МВР за извършване на действия при пътно-транспортни произшествия", с което Лортън ЕООД е класиран на първо място, а касационният жалбоподател е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е счела жалбата на "Олимп предпазни екипировки" ЕООД за неоснователна, тъй като отстраняването на дружеството от участие в процедурата е законосъобразно. КЗК е приела, че направеното от дружеството техническо предложение не отговоря на поставените от възложителя изисквания към техническите параметри на комплекта за осигуряване на цялостна защита. Направеното от жалбоподателя твърдение, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания, КЗК е счела за общо и неконкретно, поради което не го е разгледала. Така постановеното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно и не страда от пороците, изтъкнати в касационната жалба. Предметът на процесната поръчка включва доставка на топлозащитно облекло за пожарникари, каска за пожарникари, ръкавици за пожарникари, обувки за пожарникари, пожарникарски колан и пожарникарска качулка. Предвидените за доставка стоки, а именно: топлозащитни облекла за пожарникари, каски за пожарникари, ръкавици за пожарникари, обувки за пожарникари, пожарникарски колани и пожарникарски качулки, се използват от обучаемите в Академията на МВР при пътни произшествия и пожари, в случай че трябва да се осигури достъп до пострадалите. Същите се използват едновременно в комплект за осигуряване на цялостна защита. (т.ІІ.2.4)) от обявлението. Възложителят е поставил критерий за подбор, свързан с техническите и професионални възможности на участника, а именно приложението на система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015 или по-актуална версия, или еквивалент. В одобрената от възложителя документация (раздел ІV) е посочено, че участниците следва да представят техническо предложение по утвърдения образец 1 в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя със съответните приложения. Възложителят е предвидил, че с подаването на оферта се счита, че участникът се съгласява с всички условия на възложителя. В техническата спецификация (приложение 1, раздел І.1, т.13), възложителят е предвидил, че топлозащитното облекло за пожарникари следва да има съпротивление на раздиране на външния материал на облеклото в надлъжна и напречна посока не по-малко от т 25 N, съгласно БДС EN 469 "Защитно облекло за пожарникари. Изисквания за изпълнение на защитно облекло за пожарогасене" или еквивалент. В раздел VI, т.4 възложителят е поставил изискване устойчивостта на скъсване на шевовете на пожарникарсаката качулка да бъде по-голяма от 450 кРа. В т.3 от раздел Допълнителни изисквания на техническата спецификация възложителят е посочил, че участникът следва да приложи към техническото предложение документи, удостоверяващи съответствието валидни сертификат за изпитване и протокол (доклад) от изпитване за личните предпазни средства (издадени от орган за оценяване на съответствието по см. на § 2, т. 32 от ДР на ЗОП), в т. ч. и копие/я на сертификат/протокол от изпитване и декларация/и, издадена/и от производителя (декларация се представя единствено по отношение на тегло на каската и тегло на обувките), доказващи съответствието със заложените в техническата спецификация изисквания и конкретните параметри, подлежащи на оценка съгласно методиката за определяне на комплексна оценка. Съобразно предвиденото в т.5 от този раздел, стандартите, на които трябва да отговарят изделията, предмет на доставка по ОП, са посочени в техническата спецификация към съответното изделие. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена със заповед 5785мпз-42/15.03.2023г. на заместник-министъра на вътрешните работи, е допуснала до етап отваряне на техническите предложения на тримата участника, подали оферти- Олимп- предпазни екипировки ЕООД, Лортън ЕООД и Глимекс ЕООД. При разглеждане на техническото предложение на "Олимп- предпазни екипировки" комисията е констатирала, че то съдържа попълнен съгласно изискванията на възложителя образец на техническо предложение, в което участникът декларира и приема всички условия и изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. Комисията е констатирала, че по отношение на изискването по раздел І.1, т.13 от техническата спецификация участникът е посочил следното: Съпротивлението на раздиране на външния материал на облеклото в надлъжна и напречна посока е повече от 25 N, съгласно БДС EN 469 "Защитно облекло за пожарникари. Изисквания за изпълнение на защитно облекло за пожарогасене" средноаритметичен резултат 49 N: - съпротивление на раздиране на външния материал в надлъжна посока 49 N - съпротивление на раздиране на външния материал в напречна посока 49 N (доклад от проведени изпитания 2020С03711, стр 130). В цитирания доклад (стр.127) по отношение на този параметър са описани резултатите във връзка с определяне на устойчивостта на скъсване по стандарт БДС EN ISO 13937-2: 2000 при съблюдаване на изискванията по стандарт EN 469. Извършено е изпитване с образци с голяма ширина (200 х 200 мм) по посока на основата.. Като заявител е посочен KIVANC KIMYA SANAYYI VE TICARET A-S. По отношение на изискването, поставено за показателя устойчивост на скъсване на шевовете на пожарникарската качулка, участникът е посочил следното: Устойчивост на скъсване на шевовете-1089,0 кРа. За доказване на този параметър той се е позовал на технически доклад от изпитвания на качулка 2019C02581UE от дата 06.06.2019 г., в който е описано, че устойчивостта на разцепване след 5 цикъла на пране при 60° С на плата е 1089,0 кРа. Във връзка с описаните по-горе констатации, с писмо с рег. 578500-4128/04.05.2023 г. комисията е отправила до Българския институт за стандартизация запитване във връзка с изпитвания на текстилни материали съгласно БДС EN ISO 13937-2 и по-конкретно относно здравина на раздиране. С писмо 04-03-03 от 09.05.2023 г. БИС е отговорил, че в цитирания стандарт БДС EN ISO 13937-2:2002 Текстил. Свойства на раздиране на платове. Част 2: Определяне силата на раздиране на образец за изпитване с форма на панталон (Метод на единично раздиране), размерите на образците за изпитване са определени както следва: т.8.2.1- образци за изпитване с широчина 50 мм и т.8.2.2- образци за изпитване с широчина 200 мм. След получаване на отговора комисията е преценила, че Олимп- предпазни екипировки ЕООД не е спазил изискванията, описани в стандарта, посочен от възложителя, и по които трябва да бъде тествано облеклото при съпротивление на раздиране на външния материал в надлъжна и напречна посока и полученият резултат в конкретния случай би могъл да даде по-добър резултат предвид факта, че не са спазени указанията от стандарта, доколкото образецът за изпитване е бил с размери 200х200, а съобразно т.8.2.2 от стандарта, изпитването на образец с ширина 200 мм може да се направи само ако има споразумение между заинтересованите лица, каквото в конкретната хипотеза не е приложено към документите, представени от участника "Олимп-предпазни екипировки" ЕООД. Освен това комисията е приела, че участникът не е посочил резултат за извършено изпитване за устойчивост на скъсване на шевовете на пожарникарската качулка, каквото е изискването на възложителя. С оглед на установените несъответствия, комисията е счела офертата на участника за неподходяща по смисъла на т. 25, § 2 от ДР на ЗОП, поради което и на основание чл. 107, т. 1 и т.2, буква "а" от ЗОП е предложила отстраняването му. Техническото предложение на Лортън ЕООД е разгледано и оценено, след което е извършено и класиране. За работата на комисията по чл.103 от ЗОП е изготвен доклад, който е утвърден от възложителя. Въз основа на извършеното класиране възложителят е определил и изпълнителя на поръчката- класираният на първо място участник Лортън ЕООД и е отстранил участника "Олимп-предпазни екипировки" ЕООД от участие с мотиви, идентични на изложените от комисията- че представената от участника оферта не отговаря на предварително обявените условия. КЗК е приела, че участникът е отстранен от участие в процедурата законосъобразно. Този извод се споделя и от касационната инстанция и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП съдът препраща към мотивите, които КЗК е изложила в таз0и насока. Условията за участие в процедурата са част от документацията и са утвърдени от възложителя с решението за откриване на процедурата, взето на основание чл.196, ал.1, т.1 от ЗОП, което подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност. В настоящата хипотеза решението не е оспорено, нито е поискано изменение в обявлението и/или документацията по реда на чл.179, ал.1 от ЗОП, поради което условията на процедурата са влезли в сила и са задължителни за участниците съобразно чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.1 от ППЗОП. В Раздел VІ ("Допълнителна информация") от обявлението възложителят е посочил, че ще отстрани от участие в процедурата участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не изпълнява някое или всички изисквания на възложителя съгласно техническата спецификация. ". В указанията за участие също е посочено, че при подготовка на своите оферти и попълване на ЕЕДОП участниците следва да се придържат към изискванията, поставени в ЗОП, документацията за участие, обявлението за обществената поръчка, а при необходимост могат да следват инструкциите за попълване на стандартния образец... ". В настоящата хипотеза жалбоподателят не е спазил поставеното от възложителя условие и приложените от него документи не удостоверяват съответствието на техническото му предложение с изискванията на възложителя по отношение на два конкретни технически параметъра. Неоснователни са поддържаните и в касационната жалба оплаквания, че извършената от комисията преценка по отношение на тези два параметъра е формална. Противно на подържаните и пред КЗК, и в настоящото производство твърдения, жалбоподателят не е отстранен само поради разминаването на термините, посочени в стандарта (устойчивост на раздиране) и в представения към офертата протокол от изпитване (устойчивост на скъсване). Възложителят изрично е посочил, че изпитването не е извършено в съответствие с изискванията на стандарта, съобразно който изпитването на образец с ширина 200 мм може да се направи, само ако има споразумение между заинтересованите лица, а такова жалбоподателят не е приложил към документите, доказващи съответствие с минимално изискуемите параметри, функционалности и спецификации на предпазното облекло, предмет на доставка по разглежданата обществена поръчка. Дори и да се приеме, че термините скъсване и раздиране са синоними и описаните на стр.127 резултати в доклада от проведени изпитания с 2020С03711 са получени при съблюдаване на изискванията на стандарт БДС EN ISO 13937-2, жалбоподателят не е доказал, така, както изисква т.8.2.2. от стандарта, че изпитванията са проведени на образец с ширина 200 мм в резултат на постигнато споразумение между производителя на облеклото Kivanc Group и изпитвателната лаборатория. Правилно в тази връзка КЗК не е кредитирала представената към жалбата електронна кореспонденция между производителя на облеклото и лабораторията, тъй като тази кореспонденция е последваща спрямо оспореното решение на възложителя, с което участникът е отстранен от процедурата. Напълно обосновани са и изводите на КЗК по отношение на другия мотив за отстраняване на Олимп-предпазни екипировки ЕООД от участие в процедурата- липсата на представени документи, които да установяват, че пожарникарската качулка, част от комплекта предпазно облекло, отговаря на поставените от възложителя изисквания по отношение на показателя Устойчивост на скъсване на шевовете. Това е така, тъй като представеният към техническото предложение доклад за изпитване 2019C02581UE отразява резултатите от проведено изпитване по показателя "Устойчивост на разцепване след 5 цикъла на пране при 60°С на плата", вместо резултати от изпитване по показателя "Устойчивост на скъсване на шевовете". Ето защо правилен и обоснован е изводът на КЗК,че представеното от Олимп- предпазни екипировки техническо предложение не отговаря на поставените от възложителя условия, тъй като приложените към него документи не установяват съответствието с изискванията на възложителя по посочените по-горе два показателя, което представлява основание за отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Неоснователно е и направеното от касационния жалбоподател оплакване, че е налице нарушение на процедурата, свързано с липсата на отразяване в протокола от работата на комисията на запитването, отправено до Български институт по стандартизация и предоставения от този институт отговор, на който помощният орган се позовава. Следва да се припомни, че чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП предоставят на комисията, назначена от възложителя, възможност да иска разяснения за данни, заявени от участниците или да извърши проверка на заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, при това на всеки етап от процедурата. Тъй като комисията е констатирала несъответствие между посочената в техническото предложение информация относно цитираните два показателя и приложените доклади от изпитвания, тя се е възползвала от правото си да извърши допълнителна проверка. Представената от БИС информация насочва единствено към допустимите стойности по отношение здравината на раздиране по стандарт БДС EN ISO 13937-2, но изрично е посочено, че оценяването на съответствието на офертите е само и единствено в правомощията на възложителя, при съблюдаване на техническата спецификация. Ето защо КЗК е направила правилен извод, че осъществената в хода на процедурата кореспонденция между оценителната комисия и БИС не е относима към изтъкнатите от комисията мотиви за отстраняване на "Олимп предпазни екипировки" ЕООД и помощната комисия на възложителя не е допуснала нарушение, реализирайки дадената й от чл.104, ал.5 от ЗОП (респ. чл.54, ал.13 от ППЗОП) възможност да извърши допълнителна проверка относно достоверността на данните, посочени в офертата на участника. Неоснователни са и развитите в касационната жалба оплаквания, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е извършила проверка дали избраното за изпълнител дружество- Лортън, е законосъобразно избрано, респ. допуснато до участие и класирано на първо място. В мотивите на решението си КЗК е отбелязала, че жалбоподателят възразява срещу констатациите на комисията, свързани със съответствието на представеното от Лортън ЕООД техническо предложение с изискванията на възложителя, но без да се навеждат каквито и да било конкретни твърдени в тази връзка. Правилно и в унисон с константната съдебна практика КЗК е посочила, че повторното осъществяване на всички действия и проверки, които е изпълнила преди това комисията за извършването на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите, би довело до изземване на функциите на помощния орган на възложителя и противоречи на чл.207 във връзка с чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП. С касационната жалба за първи път се навеждат твърдения, че избраният за изпълнител участник не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор. Разглеждането и обсъждането на тези оплаквания в настоящото производство е недопустимо поради преклудирането им. По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявената от ответника- възложител претенция за присъждане на разноски е основателна. Възложителят е защитаван от юрисконсулт в настоящато касационно производство, поради което претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МВР- юридическото лице, в чийто състав е органа, издал акта, е основателна. Претендираният размер от 100 лева е минимален съобразно чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП, поради което претенцията следва да бъде уважена изцяло. Ответникът Лортън ЕООД не е заявил претенция за разноски своевременно- до приключване на съдебните прения, поради което такива не следва да му се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение