Решение № 11700 от 15.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуален представител юрк. Б. Митев, против решение 17 от 17.01.2022г., постановено по адм. дело 280/2021г. по описа на Административен съд Смолян. С обжалваното решение е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3222/07.10.2021г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с което на община Рудозем, представлявана от кмета на общината, е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ в размер на 71 988 лв. с ДДС по договор 21/321/01239 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), като Държавен фонд Земеделие е осъден да заплати на община Рудозем разноски в размер на 3 725,90 лв. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и целта на закона. Касационният жалбоподател намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че община Рудозем, бенефициент по договор 21/321/01239 за предоставяне на БФП, не е допуснала нарушение на ЗОП, което да се третира като нередност по т. 2 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), както и че вземането, определено с решението за налагане на финансова корекция, е погасено по давност. Моли за отмяна на решението на Административен съд Смолян и отхвърляне на жалбата на община Рудозем. Ответникът община Рудозем, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник адв. С. Костов, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба, взема становище за нейната неоснователност и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Смолян е образувано по жалба на община Рудозем, представлявана от кмета на общината, против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3222/07.10.2021г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), с което на община Рудозем, на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕФСУ, за нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм., редакция от 16.10.2009 г.), във връзка с т. 2 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (редакция от 06.03.2020 г.) е наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на финансовата помощ в размер на 71 988,00 лв. с ДДС, представляваща 100% от изплатената финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на технически проект на обект: Спортно-тренировъчна зала, гр. Рудозем, общ. Рудозем; Спортно-тренировъчна площадка за футбол в [населено място], общ. Рудозем и Спортна площадка в [населено място], и избран изпълнител "КМ-ПРОЕКТ ООД за изпълнение на одобрен проект по Договор 25/321/01239 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община Рудозем. От фактическа страна административният със е установил, че община Рудозем е сключила Договор 21/321/01239 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007- 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), с размер на помощта въз основа на представени документи по Проект 25/321/01239 - 5 035 466 лева, представляваща 100% от одобрените и реално извършени разходи, от които 80% са осигурени от ЕС и 20% от държавния бюджет на Република България. Предмет на посочения договор е получаването на безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект 25/321/01239, описани в Приложение 1 към договора изграждане на спортно-тренировъчна зала, гр. Рудозем, общ. Рудозем; игрище за футбол в [населено място], общ. Рудозем и спортна площадка в [населено място], като за проектиране на посочените обекти е одобрена субсидия в размер на 59 990 лв., а за авторски надзор 28 000 лв. В периода 16.10.2013 г. - 30.06.2015 г. е извършен одит, в рамките на който са констатирани нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на технически проект на обекти: Спортно-тренировъчна зала, гр. Рудозем, общ. Рудозем; Спортно-тренировъчна площадка за футбол в [населено място], общ. Рудозем и Спортна площадка в [населено място] от възложителя община Рудозем, която е финансирана по Договор 25/321/01239 от 27.11.2012 г. Във връзка с доклада на Европейската комисия, в който са обективирани резултатите от одита, и на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е открито производство по налагане на финансова корекция, в рамките на което до община Рудозем е изпратено Уведомително писмо изх. 01-0800/3472/26.11.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, като й е предоставена възможност да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. По този повод е постъпило възражение от община Рудозем от 11.12.2020г., в което категорично възразява срещу започналата процедура за налагане на финансова корекция. Съдът е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е счел, че в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ органът не е обсъдил направените от бенефициента възражения досежно Наредбата за посочване на нередности и нейната неприложимост към настоящия случай; изтичането на погасителната давност и засягането на принципа за правна сигурност. Освен това съдът е приел, че в случая не е налице сочената в решението нередност по т. 2 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което обуславя незаконосъобразност на наложената финансова корекция. В допълнение е развил и съображения, че към датата на постановяване на оспорвания акт е изтекъл четиригодишният давностен срок по чл. 3, § 1 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В заключение съдът е отхвърлил като неоснователни доводите на жалбоподателя, че е нарушен принципа за защита на оправданите правни очаквания, като е посочил, че независимо че и двете възлагателни процедури по ЗОП са съгласувани с управляващия орган, това не лишава последния от правомощието му да упражнява последващ контрол за разходване на средства от ЕСИФ. Така постановеното решение е правилно. С решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3222 от 07.10.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ е констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.), според която не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползването на самостоятелен обект. Посочено е, че на 30.07.2012г. община Рудозем, след публична покана по реда на чл. 101а ЗОП (отм.), е сключила договор с изпълнителя КМ-Проект ООД за възлагане на обществена поръчка, имаща за предмет изготвяне на технически проект (проектиране) за изграждане на три обекта спортно-тренировъчна зала в гр. Рудозем; спортно-тренировъчна площадка за футбол в [населено място], общ. Рудозем и спортна площадка в [населено място], общ. Рудозем, като общата цена за изпълнение на проектните работи е в размер на 59 990 лв. без ДДС. На 30.09.2013г. община Рудозем е сключила договор за авторски надзор с изпълнителя КМ-Проект ООД, на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), с предмет упражняване на авторски надзор съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ по всички части на техническия проект, като общата цена за услугата е 27 200 лв. без ДДС. Органът е приел, че е следвало да бъде проведена открита процедура за общата сума от 87 190 лв. без ДДС и да бъде сключен един договор, както за изготвянето на техническия проект, така и за авторския надзор от проектанта, като задължителна част за строително-монтажните работи, тъй като е налице систематична свързаност между двете дейности. Обосновано съдът е приел, че към 30.07.2012г., на която дата е сключен договорът за изготвянето на технически проект на стойност 59 900 лв. без ДДС, община Рудозем не е била страна по договора за отпускане на БФП от 27.11.2012г. В самата публична покана е отбелязано, че за изготвянето на технически проекти на трите обекта няма европейско финансиране. Обстоятелството, че към този момент община Рудозем е била подала заявление за подпомагане на проект: Изграждане на спортни съоръжения в община Рудозем, след което на 27.11.2012г. е сключила и договор за БФП, в Приложение 1 от който са одобрени разходи за проектиране в размер на 59 900 лв., не означава, че ръководителят на УО може да упражнява контрол върху възлагателна процедура, проведена преди предоставянето на БФП, съответно да налага финансови корекции за констатирани нарушения при провеждането й. Както правилно е посочил съдът, разделянето на обществената поръчка, съответно наличието или липсата на основания за това, следва да се преценява към момента на планиране на извършването й, по аргумент от чл. 15, ал. 1 ЗОП (отм.), визираща момента на определяне на прогнозната стойност на поръчката, към който момент общината не е била бенефициер на БФП. Касационният жалбоподател поддържа, че в случая се касае за продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, поради което не е изтекъл давностният срок за налагане на финансова корекция. Дори и да се приеме, че се касае за продължаваща нередност и давностният срок започва да тече от 15.07.2015г., т.е. от деня, в който завършва изпълнението на процесния договор за предоставяне на БФП /когато трябва най-късно да се изпълни инвестицията/, следва да се има предвид, че Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 е многогодишна програма. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 2, изр. второ от Регламент 2988/95 в случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. По делото не е спорно, че към момента на издаване на обжалвания акт програмата е била прекратена. Наред с това, административният орган не е представил каквито и да било доказателства, свързани с нотифициране на възложителя на действия по разследване или предприемане на правни действия във връзка с твърдяната нередност в рамките на давностния срок. Такива действия в рамките на четиригодишния давностен срок не са предприети, независимо коя дата се приеме за начало на срока 12.07.2012г., когато е публикувана публичната покана, или 15.07.2015г., когато най-късно трябва да се изпълни инвестицията по ДБФ. Неоснователно касационният жалбоподател се позова на окончателния доклад на ЕК за извършен одит за периода 16.10.2013г.-30.06.2015г., обективиращ действие по контрол, което прекъсва давността. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от Регламент 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Следователно само действия, които са нотифицирани на лицето, прекъсват давността, докато в настоящия случай по делото не е спорно, че единствената нотификация на бенефициера е направена с уведомително писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ от 26.11.2020г., към който момент давността вече е била изтекла. В допълнение следва да бъде посочено, че съгласно § 1, ал. 2 ПЗР на ПМС 57 от 28.03.2017г., с което е приета цитираната Наредба за посочване на нередности, Постановление 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на ПМС 57, изрично да е отменена Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), то по силата на § 1, ал. 2 ПМС 57, действието на Методологията е продължило до настъпването на определени факти. От една страна са налице две алтернативни предпоставки, за да намери приложение Наредбата, а именно: първата - издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и втората - окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки, което обосновава извод за неприложимост на Наредбата. В този смисъл е и разпоредбата на § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕФСУ, според която приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 2013 г. В случая органът е приел наличието на нередност, квалифицирана като такава по т. 2 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а не по нормите на Методологията. След като не е установена нередност съобразно приложимите норми на Методиката, не е налице и основание за извършване на финансова корекция. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК следва да бъде уважена претенцията на ответника за присъждане на адвокатско възнаграждение. Възнаграждението е доказано по основание и размер. Възражението за прекомерност не следва да бъде уважавано, тъй като претендираната сума, възлизаща на 3780 лв., попада в предвидения минимум съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. ДВ бр. 88/2022г.). Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,