Решение № 442 от 16.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 885/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Novomatic AG, със седалище и адрес на управление: Австрия, Gumppoldskirchen, Wiener Str. 158, чрез представител по пълномощие адв. Я. Георгиева от Софийска адвокатска колегия, против Решение 7536/04.12.2023 год., постановено по адм. дело 2252/2023 год. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение РС-169-(1)/22.12.2022 год. на председателя на Патентно ведомство (ПВ), с което е оставено без уважение искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. 79781 BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана, и дружеството е осъдено за разноски. Заявено е твърдение, че първоинстанционното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези твърдения, касаторът сочи, че съдът не е извършил детайлен анализ на сравняваните марки в съответствие с установените в практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) правила, систематизирани в Насоките на Службата по интелектуална собственост на Европейския съюз, вследствие на което е достигнал до погрешен извод, че не са осъществени предпоставките на чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). В тази връзка сочи, че е безспорно, че в негова полза е възникнало по-ранно право върху марка на ЕС с 5179387 SIZZLING HOT, словна. Доколкото касаторът намира, че са спорни останалите предпоставки, осъществяващи състава на чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, излага конкретни доводи за тяхното наличие. В тази връзка прави детайлно сравнение на стоките от клас 9 и клас 28, като заключава че е налице високо сходство и в двата класа, противно на извода на съда, който е приел, че такова е налице само по отношение на стоките в клас 28 на МКСУ. По мнение на касатора се налага цялостен извод за сходство между всички стоки във всички класове на противопоставените марки: във висока степен относно стоките от клас 28, и във висока или поне в средна степен относно стоките в клас 9 на МКСУ. Заявено е твърдение, че от страна на първоинстанционния съд не е извършен присъщият на проверката за осъществяване състава на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО подробен анализ на сходството между марките. Касаторът намира, че съдът бланкетно е приел, че липсва сходство между марките, без да изложи мотиви за този извод и без да обсъди наведените от него аргументи за противното. Счита, че първите думи от словните елементи на двете марки имат уточняваща роля по отношение смисловия елемент НОТ, а фигуративните елементи в състава на атакуваната марка са изключително описателни по отношение на стоките, за които същата се отнася, поради което фокусът при сравнението следва да е върху отличителните и доминиращи, според касатора, словни елементи на двете марки SIZZLING HOT и BURNING HOT. Формира извод, че между отличителните словни елементи и независимо от различното начало, са налице достатъчно съвпадения, за да бъде направен извод за сходство на марките във визуално отношение, което е в поне средна степен. Оспорва се и изводът на съда за липса на фонетично сходство в сравняваните марки, доколкото е налице почти изцяло съвпадение в последните две срички на словните елементи и изцяло в повече от половината звукове в състава им (6/10, -ИНГ ХОТ), разположени в една и съща поредност, както и висока степен на сходство в ритмиката при произнасянето на словните елементи на марката. Противно на възприетото от съда счита, че средният потребител не би запомнил различаващите се четири звука в началото на марката по-добре от останалите шест звука, които съвпадат напълно, тъй като това е в противоречие с принципа, че потребителят възприема марката в нейната цялост. Поради това касаторът намира, че между сравняваните марки е налице поне средна степен на фонетично сходство. Оспорва се и изводът на съда, че сравняваните марки не разкриват смислово сходство. Предвид, че словосъчетанието SIZZLING HOT се превежда от английски изпепеляващо горещ, а словосъчетанието BURNING HOT изгарящо горещ или пламтящо горещ, касаторът намира, че те ще бъдат възприети от потребителя като смислово идентични с общо значение много горещ. Като се позовава на определянето на двете наречия в началото на словните елементи като синоними, касаторът намира, че те са семантично взаимозаменяеми, поради което двете марки имат идентично или много сходно значение и пораждат една и съща представа и асоциация у релевантния потребител, поради това независимо от различието в употребеното наречие, смисловият заряд е едни и същ, а именно: неестествено/необичайно/необикновено/много горещ. По тези съображения намира, че изводът на АССГ, който не открива смислово сходство, е неправилен, тъй като е налице смислова идентичност или най-малкото висока степен на смислово сходство. По мнение на касатора, съдът неправилно е достигнал до извода и за липсата на вероятност от объркване у потребителите. Счита, че преценката следва да бъде извършена спрямо възприятията на тази част от потребителите, които проявяват по-ниска степен на внимание, доколкото релевантният кръг потребители, както според съда, така и според органа, включва както крайни потребители, така и специалисти, които принципно проявяват по-голяма степен на внимание към стоките, поради което за първите е налице по-голяма вероятност от объркване. Намира, че с оглед наличието на поне средна степен на сходство между продуктовите категории на сравняваните марки, както и сходство в поне средна степен на марките, то съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка, доколкото атакуваната марки би била възприета като вариация на по-ранната марка. В обобщение касаторът формира извод, че са изпълнени кумулативно всички условия от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, поради което е налице основанието по чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО за заличаване на марка с рег. 79781 - BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана, за всички стоки от класове 9 и 28 на МКСУ, за които същата е регистрирана. В съответствие с така развитите аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на ново по същество на спора, с което да бъде заличена напълно регистрацията на процесната марка. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Я. Георгиева, която поддържа касационната жалба по изложените доводи и претендира присъждане на разноски по представен списък. С реплика прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника Евро Геймс Технолоджи ООД адвокатско възнаграждение. Ответникът председател на ПВ, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Х. Белишка, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора възнаграждение за адвокат, поради липса на фактическа и правна сложност на делото. Ответникът Евро Геймс Технолоджи ООД, в съдебно заседание и допълнително представени писмени бележки, чрез процесуалния си представител адв. А. Семерджиева от Софийска адвокатска колегия оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага решението като правилно да остане в сила. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. При постановяване на оспорения съдебен акт, първоинстанционният административен съд е приел за установена следната фактическа обстановка: Производството пред Патентно ведомство е започнало по искане вх. 70117860/03.05.2019 год. на Novomatic AG, притежател на марка на Европейския съюз с рег. 5179387 SIZZLING HOT, словна, за заличаване на марка с рег. 79781 - BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана, на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО , съответстващ на чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Съдът е установил, че националната марка с рег. 79781 е регистрирана на 22.03.2012 год. за стоки от клас 9 на МКСУ: апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ, автомати за продажба и механизми за монетни апарати; оборудване за обработка на информация и компютри и клас 28 на МКСУ: игри и играчки; игрални автомати, действащи с монети със срок на закрила до 06.12.2030 год. Марка на ЕС с рег. 5179387 SIZZLING HOT, словна е регистрирана на 07.12.2007 год. за стоки и услуги от класове 9, 28 и 41 на МКСУ, като след подадено искане за отмяна от 06.08.2019 год. и съгласно влязло в сила решение на Службата на ЕС за интелектуална собственост (СЕСИС/EUIPO), регистрацията на марката е частично отменена и обхватът й на закрила е ограничен до следните стоки от клас 9 на МКСУ: софтуер за казино и увеселителни аркадни игри, за игрални машини, слот машини или видео лотарийни игрални машини, със срок на закрила до 20.06.2026 год. и с действие на територията на Република България, считано от 01.01.2007 год. С оспореното пред АССГ Решение РС-169-(1)/22.12.2022 год., председателят на ПВ е оставил без уважение искането на Novomatic AG за заличаване на марка рег. 79781 - BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана. За да постанови този резултат органът е приел, че в полза на искателя е възникнало по-ранно право върху марка. Достигнал е до извода, че по критерия идентичност или сходство на стоките е налице известно сходство единствено във връзка с продуктовите категории оборудване за обработка на информация и компютри; игри; игрални автомати, действащи с монети. При сравняването на стоките оборудване за обработка на информация и компютри и софтуер за казино и увеселителни аркадни игри, за игрални машини, слот машини или видео лотарийни игрални машини, органът е достигнал до извода, че сходството е в ниска степен. В резултат на извършения анализ за сходство между противопоставените марки, органът е приел, че между тях е налице много ниска степен на визуално и фонетично сходство и ниска степен на смислово сходство. Като е изследвал релевантните за случая факти, органът е заключил, че липсва вероятност от объркване на потребителите, поради което е достигнал до решаващия извод, че не са изпълнени кумулативно-изискуемите елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, което прави искането за заличаване регистрацията на марка с рег. 79781 - BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана, неоснователно. В хода на съдебното дирене, с цел установяване на релевантни към спора факти и обстоятелства, е допусната съдебно-маркова експертиза, съгласно заключението по която е налице сходство по отношение на стоките от клас 9 оборудване за обработка на информация и компютри и от клас 28 игри; игрални автомати, действащи с монети. Вещото лице е приело, че е налице ниска степен на визуално, фонетично и смислово сходство между сравняваните марки. Според заключението, отличителен белег на двете марки са словосъчетанията, като това на по-ранната марка не е описателно по отношение на стоките, за които се отнася. В резултат на извършения анализ, вещото лице е заключило, че вероятността от объркване на потребителите е ниска, с оглед добрата информираност на средния потребител и потребителския кръг на по-ранната марка, съставен от бизнес потребители. Въз основа на така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган в кръга на правомощията му по чл. 76, ал. 8 във вр. ал. 7 от ЗМГО, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е, че са спазени законовите изисквания за форма и мотивираност на акта, същият съдържа правни и фактически основания за издаването му, които са непротиворечиви и съответстват на ясно изразената разпоредителна част. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, като е анализирал съдържанието на разпоредбата на чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, съдът е приел, че заличаването на марка на това основание изисква осъществяването на следните предпоставки: 1. регистрирана марка; 2. идентичност или сходство с по-ранна марка; 3. идентичност или сходство на стоките или услугите на двете марки; 4. съществуваща вероятност за объркване на потребителите. Съдът е приел за безспорно осъществяването на първата от посочените предпоставки. По отношение наличието на идентичност или сходство на стоките, като е взел предвид естеството и предназначението на стоките, за които всяка от двете марки е регистрирана, съдът е приел, че за стоките от клас 9 на МКСУ не е налице високо сходство, тъй като по-ранната марка е софтуер, а по-късната марка е за апарати. С оглед ясно изразените разлики във функционално и техническо отношение между софтуера и хардуера (физическата част на компютърните системи, апарата), и тяхното предназначение, и като е взел предвид, че апаратът за записване, предаване, възпроизвеждане на звук и образ, е хардуер, който може да използва софтуер, съдът е приел, че по-късната марка, която се отнася до апарати, е с по-разширено понятие. Същевременно, съдът е приел, че между стоките оборудване за обработка на информация и компютри (при по-късната марка) и стоките софтуер за казино и увеселителни аркадни игри, игри за игрални машини, слот машини или машини за видео лотария (при по-ранната марка) са в отношение на сходство, именно поради предназначението на софтуера да преведе на машинен език, да превърне в изпълними инструкции от машината (апарата) дадени команди. По отношение стоките игри и играчки, игрални автомати, действащи с монети, за които е регистрирана по-късната марка, съдът е приел, че това е по-разширено понятие от увеселителни аркадни игри, за които е регистрирана по-ранната марка, доколкото игрите и играчките могат да бъдат всевъзможни такива, а игрите при по-ранната марка могат да бъдат играни само на игрална машина. Поради това е заключил, че е налице по-скоро високо сходство между стоките. С оглед установяване налице ли е сходство между знаците, съдът е посочил, че анализът се основава на фонетичните, визуалните и/или смислови характеристики на марките, отличителните и доминиращите им компоненти, на цялостното впечатление, което марките оставят у потребителите. Доколкото по-ранната марка е словна, съдът е приел, че тя няма доминиращи и второстепенни елементи, а по-късната марка като комбинирана включва словни и фигурални елементи. Посочил е, че двете марки се различават съществено във визуално отношение, като марката SIZZLING HOT е изписана със стандартен графичен шрифт на латиница, без картинни елементи, за разлика от по-късната марка BURNING HOT, чийто словен елемент е изписан в правоъгълник, със специален графичен шрифт на латиница в зелен цвят, под който са разположени множество фигуративни елементи цифри, знаци и надписи, с различна големина и шрифтове. Във фонетично отношение съдът е посочил, че двете марки споделят един общ словен елемент думата НОТ, поставена на второ място, както и наставката ING в първия словен елемент на всяка от марките, но въпреки това тяхното възприятие е по-ясно в първата част на този словен елемент. А доколкото думата НОТ е широко употребявана дума, то същата не се явява отличителен елемент. Различното произношение на първите словни елементи също отличава марките една от друга. Съдът е приел, че марките не разкриват и смислово сходство, с оглед различното значение на несъвпадащите словни елементи в превод от английски език словосъчетанието SIZZLING HOT на по-ранната марка означава съскащо горещ, докато BURNING HOT в по-късната марка означава изгарящо горещ. Въз основа на анализа за визуално, фонетично и смислово сходство, и сходство в стоките, за които двете противопоставени марки са регистрирани, съдът е направил извод, че не е налице вероятност от объркване на средния потребител, доколкото кръгът релевантни потребители включва както крайни потребители на електронни игри, така и търговци на такива продукти, които се определят като добре информирани. По изложените съображения съдът е формирал краен извод за материална законосъобразност на решението на председателя на Патентно ведомство, поради което е отхвърлил жалбата на Novomatic AG като неоснователна и е осъдил дружеството за разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд относно компетентността на административния орган, съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и че при издаване на акта са спазени административнопроизводствените правила, и в тази връзка не са налице основания за незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ, които да обуславят отмяната му, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към мотивите на обжалваното решение. Доводите на касатора за необоснованост и противоречие на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон са свързани с извършената от съда преценка за наличието на основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Производството пред административния орган е започнало с инициираното от страна на Novomatic AG заличаване регистрацията на марка с рег. 79781 BURNING HOT 4 2 1 3 5 7 7 4 2 1 3 5, комбинирана, по искане с вх. 70117860/03.05.2019 год., т.е. по времето на действие на Закона за марките и географските означения, обн. ДВ. бр. 81 от 14 септември 1999 год., отменен с § 4 от ПЗР на ЗМГО, обн. ДВ, бр. 98 от 13 декември 2019 год., в сила от 17.12.2019 год. Съгласно § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗМГО, този закон се прилага за исканията за заличаване на регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Искането е основано на разпоредбите на чл. 26, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО , съответстващ на чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (в сила от 17.12.2019 г.). Според нормата на чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, марката се заличава освен когато регистрацията й е извършена в нарушение на изискванията по чл. 2 и 11 (ал. 1 на чл. 36), то и когато същата е регистрирана в нарушение на чл. 12.