Решение № 11972 от 28.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2047/2020 г.

Решение № 11972 от 28.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2047/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на В. С., контролиращ служител в ГКПП - Аерогара София към ГПУ – София към РДГП - Аерогара при ГДГП – МВР, подадена чрез пълномощник юриск. А. Николов. Жалбата е срещу решение № 8289 от 20.12.2019 г. по адм. д. № 12146/2019 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. С него е отменен отказ за влизане в страната № 457 от 18.09.2019 г. на Г. Ж., [гражданство], издаден от контролиращ служител в ГД "Гранична полиция", ГКПП - Аерогара София. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че отказът за влизане в страната е обективиран в писмена форма, съдържа всички необходими реквизити съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Твърди, че на чужденеца било отказано влизане в страната, защото бил включен в списък на нежеланите лица в Република България с писмо RB 20200-001-03-M-6-2911/11.09.2019 г. на Държавна агенция "Национална сигурност" /ДАНС/. Твърди, че в решението на съда били смесени понятията за издаване на отказ за влизане в страната по чл. 21а от Закон за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ и забрана за влизане в страната по чл. 39а, ал. 1, т. 4 от ЗЧРБ. Твърди, че оспорваният отказ за влизане в страната не представлявал принудителна административна мярка по реда на чл. 39а, ал. 1, т. 4 от ЗЧРБ и не била нарушена разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. На следващо място счита, че не били нарушени основните права и интереси на жалбоподателя. Моли съда да отмени постановеното решение на АССГ и вместо него да постанови друго, с което да остави в сила оспорвания отказ за влизане в страната. Претендира разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. В условия на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Ответникът по касационната жалба Г. Ж., [дата на раждане], [гражданство], чрез адв. Я. Хайтов и адв. С. Христов, с представени писмени бележки, оспорват жалбата като неоснователна. Твърдят, че обжалваното съдебно решение било постановено съобразно материалния закон, в съответствие със съдопроизводствените правила и е напълно обосновано. Считат, че съдът правилно е приел, че оспореният отказ за влизане в страната е издаден в нарушение на материалния закон. Твърдят, че при неговото издаване били допуснати съществени нарушения на материалния закон и не било доказано фактическото основание за издаването му. Молят да бъде оставено в сила решението на АССГ. Не претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че съдът неправилно е приел, че отсъства нормата, към която препраща чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ. Излага доводи, че нямало пречка мотивите към издадения акт да се намират и в друг документ към преписката. Твърди, че административният орган нямал задължение да издирва в чужбина лицата и да ги уведомява за включването им в информационният масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21а от ЗЧРБ, нито за допълнителните основания на чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ. Това можело да стане единствено с оспорването на административния акт, без правата на лицето да са накърнени. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима. Неоснователни са доводите на касационния ответник за нередовност на касационната жалба. Същата е подадена от юрисконсулт, който е редовно упълномощен, а дължимата държавна такса е внесена. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Г. Ж., [гражданство] срещу отказ за влизане в страната № 457 от 18.09.2019 г., издаден от Контролиращ служител в ГД "Гранична полиция", ГКПП Аерогара-София. С обжалваното решение е отменен обжалвания административен акт. За да постанови този резултат, съдът приел, че оспорваният отказ за влизане в страната е издаден от компетентен орган и обективиран в писмена форма. При проверка относно спазване на процесуалните правила при провеждане на административното производство, съдът не е установил допуснати съществени нарушения. Административният съд приел, че отказът противоречи на материалния закон, тъй като разпоредбата на чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ е препращаща правна норма и не представлява самостоятелно правно основание за издаване на отказ за влизане в страната. Приел, че оспореният отказ е издаден на основание чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ и не съдържа препращане към разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ, поради което установил, че посоченото в отказа основание не е материално правно основание за неговото издаване. Наред с изложеното административният съд е приел, че оспореният отказ за влизане в страната е издаден в нарушение на материалния закон, защото в административната преписка не се съдържала, а в съдебното производство не била представена заповедта на ДАНС, която послужила като основание за издаване на оспорения отказ. Първоинстанционният съд приел, че е налице нарушение на чл. 146, т. 4 от АПК като в случая не са доказани фактическите основания за издаване на оспорения отказ. На следващо място приел, че административният орган не е съобразил и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, тъй като не е отчетено обстоятелството, че жалбоподателят живее в Република България и притежавал валидно разрешение за пребиваване в страната със срок до 14.11.2019 г. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Настоящият състав на Върховен административен съд не споделя изводите на административния съд, че актът е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Постановеното решение е в разрез с данните по делото, събрани от представените в административната преписка доказателства и събраните такива в съдебното производство. Оспореният отказ за влизане в страната е издаден на основание чл. 21а от ЗЧРБ, тъй като лицето Г. Ж., [гражданство], е вписан в националния списък – информационният масив на нежеланите в страната чужденци, поради наличие на основанието по чл. 10, ал. 1, т. 14 от ЗЧРБ, съгласно писмо RB 20200-001-03-M-6-2911/11.09.2019 г. на Държавна агенция "Национална сигурност". Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 14 от ЗЧРБ, отказва се издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато е включен в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ. Съгласно нормата на чл. 21а от ЗЧРБ министърът на вътрешните работи, министърът на външните работи, председателят на Държавна агенция "Национална сигурност" или упълномощени от тях длъжностни лица могат периодично да включват чужденци в информационния масив на нежеланите в страната чужденци при наличието на основанията по чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ. В случая се установяват условията на тези разпоредби, тъй като Г. Ж. е бил включен в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ. Неправилно първоинстанционният съд приел, че посоченото материално правно основание за издаване на отказ за влизане в страната не съдържа препращане към разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ. Както е приел и самия административен съд, допустимо е мотивите на един административен акт да бъдат изложени и в друг документ, изхождащ от същия или помощен на него административен орган. Мотивите следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. В случая към административната преписка е приложено съобщение № 8177 р-26877 от 18.09.2019 г., в което е посочено относимото правно основание на чл. 10, ал. 1, т. 14 във вр. с чл. 21а, ал. 1 от ЗЧРБ и е съставено заедно с издаването на оспорвания отказ за влизане в страната от същата дата, защото е цитиран в него. От съобщението се установява, че след извършена справка в системата на "Граничен контрол S. I. S. I 4 ALL" се установило, че лицето Г. Ж., [гражданство] има забрана за влизане в Република България на основание чл. 10, ал. 1, т. 14 във връзка с чл. 21а от ЗЧРБ и заповед № 2911/11.09.2019 г. на ДАНС. Неправилно АССГ приел, че не са доказани фактическите основания за издаване на оспорения отказ, защото не била представена заповед № 2911/11.09.2019 г. на ДАНС, която е била цитирана в докладната записка от 19.09.2019 г. и в съобщението от 18.09.2019 г. Установяването на факти и обстоятелства може да се осъществява с всички доказателствени средства. Видно от писмо на ДАНС с рег. №ПИ-2714 от 02.12.2019 г. се установява, че чужденецът Г. Ж. е включен в информационният масив на нежеланите в страната чужденци при спазването на условията и реда за поддържане и актуализиране на този масив по предложение на ДАНС. Също така от писмото се установява, че фактическото включване на лицата в информационният масив на нежеланите в страната чужденците се осъществява от Дирекция "Миграция"- МВР. На следващо място настоящият състав не приема, че е нарушена разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, понеже не били отчетени обстоятелствата, че чужденецът живее в Република България и има създадени трайни връзки в страната - сключен граждански брак, раждане на трите му деца в страната ни, придобиване на недвижима собственост и развитие на търговска дейност. Основанието за издаване на оспореният отказ за влизане в страната, като индивидуален административен акт, е уреден в глава втора на ЗЧРБ, което е различно от разпоредбите уреждащи принудителните административни мерки в глава пета на ЗЧРБ, чиито вид са посочени в чл. 39а от ЗЧРБ. Процесният отказ за влизане в страната не е принудителна административна мярка по глава пета от ЗЧРБ, поради което за нея не е приложима разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Според тази разпоредба при налагането на принудителните административни мерки, компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В настоящия случай разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ не може да намери приложение, защото административният орган не извършва такава преценка. Издаденият отказ за влизане в страната е индивидуален административен акт и винаги, когато едно лице е включено в горепосочения национален списък императивно следва да му се откаже влизане в Република България. Предвид гореизложеното оспореният отказ за влизане в Република България е постановен при правилно прилагане на материалноправните разпоредби. Решението като неправилно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което жалбата на лицето срещу постановения отказ за влизане в страната да бъде отхвърлена. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е основателно. На касатора се дължат разноски и за двете инстанции - 70 лв. държавна такса пред Върховен административен съд и 200 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции – по 100 лева за инстанция, определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд