Решение № 4895 от 13.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2389/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията , подадена чрез упълномощения служител с юридическо образование И. Николова, срещу решение 91 от 30.01.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка 1145/2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение F571270 от 22 ноември 2024 г. на старши комисар Н. Главчовска за главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на нетна електрическа енергия, изпълнение функциите на координатор на стандартна балансираща група и изграждане на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на доставяната електрическа енергия за нуждите на ГД Изпълнение на наказанията /ГДИН/ и териториалните й служби ; възложено е на ГДИН да заплати на Номад Енерджи Къмпани ЕООД направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Жалбоподателят счита, че КЗК не е разгледала по същество конкретните аргументи и твърдения на възложителя, изложени в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, които доказват, че мотивите му за неразделяне на процедурата на обособени позиции напълно отговарят на приложимите законови изисквания. Поддържа, че при произнасянето си органът по преразглеждането единствено е преповторил твърденията на оспорващото дружество, без да извърши дължимото по закон всестранно и пълно проучване на преписката по смисъла на чл. 207 ЗОП. Изразява становище, че мотиви за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции се съдържат както в решението за отриването й, така и в одобрената с него документация, като последното обстоятелство изобщо не е било обсъдено от КЗК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответното дружество адвокатско възнаграждение. Ответникът Номад Енерджи Къмпани ЕООД, в представен по делото чрез пълномощника адвокат С. Пейчева писмен отговор, поддържа неоснователността на касационната жалба по подборно развити съображения. Прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение, за което прилага списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Номад Енерджи Къмпани ЕООД срещу решение F571270 от 22 ноември 2024 г. на старши комисар Н. Главчовска за Главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на нетна електрическа енергия, изпълнение функциите на координатор на стандартна балансираща група и изграждане на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на доставяната електрическа енергия за нуждите на ГД Изпълнение на наказанията /ГДИН/ и териториалните й служби , с уникален номер 02030-2024-0031 в ЦАИС ЕОП. За да отмени като незаконосъобразно оспореното решение, КЗК е приела, че в него са отразени мотиви, които обаче не обосновават невъзможност за разделяне на предмета на поръчката, поради което няма пречка да се констатира несъответствие с изискванията на ЗОП на решението в тази му част. Счела е, че излагането на несъответстващи със закона мотиви следва да се приравни на липса на такива, доколкото изложените в раздел IV.7. на решението мотиви не индикират спазване на разпоредбата на чл.46, ал. 1, изр. второ ЗОП и не могат да се приемат за причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции. Според КЗК, видно от решението за откриване, обявлението и техническата спецификация предметът на поръчката е вплел в себе си, както дейност по доставка на електрическа енергия, така и дейност по услуга - изграждане на система за дистанционно измерване и проследяване на тази ел. енергия. В Раздел IV. 3) "Обект на поръчката", възложителят е определил същата като: Доставки, а в т. 1. 7 от документацията за участие Код на поръчка са посочени следните CPV кодове: 09310000 - доставка на Електрическа енергия и 72224100-2 Услуги по планиране на внедряването на системи и 72253200-5 Поддържане на системи. По аргумент от чл. 11, ал. 1 ЗОП това е допустим подход, но при положение, че в решението за откриване, в Раздел IV. 8) "Прогнозна стойност на поръчката"/ е посочена една сума 15 942 060. 00 лв. без ДДС, според Комисията остава неясно каква част от нея е предвидена за дейността по доставка и каква за дейността по услуга, за да е определена като Доставки . На следващо място КЗК е посочила, че според Техническата спецификация, дейността по изграждането и въвеждането на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на доставяната ел. енергия включва в себе си изцяло хардуерни и софтуерни изисквания, като например: устройствата следва да позволяват свързване с всякакви сензори и измервателни устройства, да имат до два импулсни входa, захранващо напрежение до 5. 0V, сух контакт ON/OFF и възможност за комутация на до две релета; устройствата следва да имат вграден часовник за реално време; устройствата следва да осъществяват контрол и мониторинг безжично по LPWAN технологии LoRa/LoRaWAN, GSM или NB-IoT или еквивалент и др. /стр. 5-6 от Техническата спецификация/, предполагащи участието на икономически оператори развиващи дейност преимуществено в сферата на информационните технологии и решения. КЗК е изложила, че доставката на нетна електрическа енергия и изпълнение функциите на координатор на стандартна балансираща група не са непременно обвързани от изграждането и внедряването на система за дистанционно измерване и наблюдение. Поради това е приела, че горепосочените две дейности на поръчката не са с обща техническа функция, съответно възложителят необосновано твърди, че предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимно зависими дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими . КЗК е счела, че този начин се ограничават тези стопански субекти, които извършват дейности по доставка на нетна електрическа енергия, но нямат предмет на дейност по изграждане и внедряване на система за дистанционно измерване и наблюдение на доставяната електрическа енергия. Решаващите изводи на Комисията са, че поставеното изискване за изпълнение на всички дейности от предмета на обществената поръчка от един изпълнител не е съобразено с чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при нарушение на материалния закон. По преписката е безспорно установено, че в В Раздел IV. 7) Разделяне на обособени позиции от оспореното решение, възложителят е изложил следните мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции: Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би било нецелесъобразно за възложителя, тъй като създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането й и от оскъпяването на отделните видове дейности. Предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимно зависими дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими, както и обвързани от единна гаранционна отговорност на предоставяната услуга. Необходимо е да се осигури работеща синхронизация на различните работи и дейности и се изисква разработване на единна и цялостна концепция за изпълнение на предмета на поръчката. Това обстоятелство е било обективно възприето и от КЗК, без обаче последната да съобрази, че допълнителни мотиви за невъзможността за разделяне на обществената поръчка се съдържат в т. 1.6 от документацията за участие. Възложителят ясно е посочил, че обществената поръчка, с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, не е разделена на обособени позиции. Основание за това си решение, Възложителят намира в характеристиките на подлежащите на изпълнение дейности по доставка на нетна активна електрическа енергия на ниво средно и ниско напрежение от координатор на стандартна балансираща група и изграждане на система за дистанционно измерване и наблюдение, пълно администриране на информационния поток с ECO и поемане на разходите за небаланси на обекти на Възложителя, които дейности са идентични, периодично изпълняеми, систематично свързани и неделими, поради което, напълно логично е обществената поръчка да бъде изпълнена от един доставчик, като не е целесъобразно нейното разделяне на обособени позиции. Допълнителна цел на поръчката е изграждането на система за енергиен мониторинг, резултатите от които трябва да осигурят повишаване на ефективността при потреблението на електрическа енергия и да бъдат база за вземане на решения/въвеждане на мерки за енергийна ефективност. При доставката следва да се осигури непрекъснатост на енергийния мониторинг на обектите на Възложителя в съвкупност, електроснабдяването и да се доставя електрическа енергия с качество и по ред, съгласно предвиденото в Закона за енергетиката (ЗЕ) и останалите нормативни актове, които уреждат обществените отношения, свързани с доставката на електрическа енергия (в т.ч. Наредбите към ЗЕ и Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), издадени от Комисията за енергийно и водно регулиране. С оглед на изложеното, когато вместо един са няколко контрагентите, извършващи доставките се създават редица предпоставки за затрудняване дейността по своевременното и надлежно изпълнение на поръчката. Допълнителен аргумент в подкрепа на това решение е обстоятелството, че координирането на действията на различни изпълнители при изграждане на системата за мониторинг, при прогнозирането на потреблението, както и при изготвяне на графиците от координатора на балансиращата група, подаването им, коригирането при необходимост на подадените графици, отговорността за балансиране и всички дейности, свързани с участието в свободния пазар на електроенергия на Възложителя, би могло сериозно да застраши правилното изпълнение на поръчката, както и ангажирането на отговорността на изпълнителите (ако са повече от един) при неточно и/или некачествено изпълнение на предмета на обществената поръчка. При откриването на процедурата Възложителят взема под внимание и хипотезата, че е възможно нейното приключване без определяне на доставчик на електрическа енергия за всички обекти, включени в предмета на поръчката, в случай, че те бъдат обособени в отделни позиции, което значително би затруднило обичайната дейност на Възложителя и би изложило на риск неговата специфична дейност, което би застрашило живота и здравето на населението . Според описаното в документацията така обоснованите аргументи безусловно сочат, че обществената поръчка следва да бъде осъществена от един изпълнител и с оглед основната цел на закона за постигане на ефективност при разходване на публичните средства, не е целесъобразно нейното разделяне на обособени позиции, предвид, че би довело до невъзможност за качествено изпълнение на дейностите от обхвата й. Предвид изложеното, следва да се отбележи, че в случая са налице мотиви, обосноваващи преценката по целесъобразност на възложителя за неразделянето на поръчката на обособени позиции, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. второ ЗОП. Съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Константна е актуалната практика на ВАС, че решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност. Единственото изискване, което следва да спази възложителят, е да изложи причините, които мотивират решението му предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции /в този смисъл решение 7796 от 12.07.2023 г. по адм. д. 6339/2023 г. по описа на ВАС, четвърто отделение; решение 4940 от 10.05.2023 г. по адм. д. 3059/2023 г. по описа на ВАС, четвърто отделение; решение 11128 от 3.11.2021 г по адм. д. 9246/2021 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и др./ В конкретния случай, от решението за откриване на процедурата е видно, че изтъкнатите от възложителя доводи за нецелесъобразност на това неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции следва да бъдат определени като достатъчно аргументирани. Пространно описание на съображенията му се съдържа в цитираната т. 1.6 от документацията за участие, което обстоятелство въобще не е било обсъждано от КЗК. Изложените от възложителя съображения в допълнителна степен дават основание да се приеме за законосъобразно заложен в този вид предмета на обжалваната поръчка, без той да бъде разделян на обособени позиции. Няма колебания и в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП. Съгласно разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания /било в решението, обявлението или документацията за участие/, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Аналогично е изискването, предвидено и в чл. 49, ал. 1 ЗОП, съгласно което техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците за участие до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. От тълкуването на цитираните разпоредби следва, че е недопустимо необоснованото ограничаване на участниците/кандидатите за участие. Преценката за това, дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и специфичните му потребности, което дава рамката на оперативната му самостоятелност. В конкретния случай не могат да бъдат споделени изводите на КЗК, че след като дейността по изграждането и въвеждането на система за дистанционно измерване и наблюдение на консумацията на доставяната ел. енергия включва в себе си хардуерни и софтуерни изисквания, то тя не е свързана функционално с доставката на нетна активна електрическа енергия на ниво ниско и средно напрежение. Още по-малко тази теза може да се аргументира с обстоятелството, че до този момент възложителят е удовлетворявал своите нужди от доставка на ел. енергия без да е имал изградена такава система. Решението на възложителя при доставката на електроенергия да се осигури и непрекъснатост на енергийния мониторинг, не ограничава необосновано стопанските субекти от участие в процедурата и не нарушава нормата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, само защото част от дейностите предполагат участието на икономически оператори, които имат опит в сферата на информационните технологии и решения. Сочените от КЗК изисквания, които счита, че са ограничителни, всъщност са изисквания към устройствата за управление, регистриране и предаване на данни. Принципно е вярно, че КЗК няма задължение да възпроизвежда подробно всеки един от доводите на възложителя в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП, но това не означава, че тези доводи следва да бъдат безмотивно отхвърлени, като се възприеме единствено тезата на жалбоподателя, без да са били проучени всички обстоятелства от значение за случая, в изпълнение на разпоредбата на чл. 207 ЗОП. В този смисъл основателно се явява и основното възражение на касационния жалбоподател, че КЗК не е разгледала по същество конкретните му аргументи и твърдения, които доказват, че мотивите му за неразделяне на процедурата на обособени позиции напълно отговарят на приложимите законови изисквания. Предвид изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура. С оглед изхода на спора е основателно искането на касатора - възложител по процесната обществена поръчка, ответникът в настоящото производство да заплати направените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса в размер на 4500 лева и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 240 лева, съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащането на правната помощ, или общо сумата 4740 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,