Решение № 5991 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3060/2018 г.

Решение № 5991 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3060/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в [населено място] против решение № 120 от 01.02.2018 година по преписка № КЗК-1036/2017 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение № РВ-77/03.11.2017 г. на кмета на община Благоевград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", по обособени позиции, в частта по обособена позиция 2: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за енергийна ефективност за обектите в Приложение № 1", открита с Решение № РП-51/21.08.2017 г. Правят се възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответника кмета на община Благоевград, чрез процесуален представител Ц. изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна Обединение [фирма], чрез процесуален представител адв. М. изразява становище за неоснователност на жалбата. Не претендира разноски за производството. Заинтересованите страни [фирма] и [фирма] като участници в Обединение [фирма] не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е проучила всички обстоятелства по жалбата и е анализирала подробно цялата относима за спора информация. Установените факти са подведени под приложимите правни норми и обосновават направения извод за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от [фирма] срещу Решение № РВ-77/03.11.2017 г. на кмета на община Благоевград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", по обособени позиции, в частта по обособена позиция 2: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за енергийна ефективност за обектите в Приложение № 1", открита с Решение № РП-51/21.08.2017 г. Твърденията са неправилност и незаконосъобразност на постановеното решение. На първо място се сочат нарушение на чл. 54, ал. 7 от ЗОП, във връзка е чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, тъй като офертата на участника ОБЕДИНЕНИЕ [фирма] не отговаря на изискванията на възложителя, в т. ч. административните изисквания, изискванията към подизпълнителите и други. Твърди, че този участник не отговаря на изискванията на Възложителя за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности, сертификация в областта на строителството. На следващо място възразява, че офертата на класирания на първо място участник не е изготвена и представена съобразно документацията и утвърдените образци. Същите твърдения излага и по отношение на останалите участници в процедурата. Следващото твърдяно нарушение е на чл. 56, ал. 1 и 2 от ППЗОП, тъй като в резултат на допуснатото нарушение на чл. 54, ал. 7, във връзка с чл. 39, ал. 2 от ППЗОП комисията е разгледала техническото предложение на класирания на първо място участник, като по този начин е извършила и нарушение на чл. 56, ал. 1 и 2 от ППЗОП. Твърди също така, че Техническото предложение на участника ОБЕДИНЕНИЕ [фирма] не отговаря на заложените от възложителя изисквания в документацията и обявлението за поръчката, с оглед на което същият е следвало да бъде отстранен от процедурата. Следващата група възражение в жалбата са свързани с неправилното отстраняване на дружеството от процедурата по Обособена позиция № 2 на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 2 от ППЗОП. Възразява, че с крайния си акт възложителят изцяло е възприел мотивите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията с мотива, че " офертата не отговаря на предварително обявените условия от Възложителя, тъй като на плика, представен от участника е посочено, че офертата е за участие в процедура: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 ", а няма посочена обособената позиция, за която участва, както и пълното наименование на предмета на поръчката. Последното твърдение е за съществуващо несъответствие на ценовото предложение на определения изпълнител, с поставените изисквания, тъй като не отговаря на утвърдения образец "Предлагана цена" - образец №. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението за наличие на нарушение на чл. 54, ал. 7 от ЗОП, във връзка е чл. 39, ал. 2 от ППЗОП. От представените по делото писмени доказателства е установено, че ОБЕДИНЕНИЕ [фирма] е декларирало изпълнението на критериите за подбор, поставени от възложителя. Представен е попълнен ЕЕДОП, който отговаря на поставените от възложителя икономически и финансови изисквания, както и критериите за подбор отнасящи се до техническите и професионални възможности на участниците в обединението. За неоснователно е прието и твърдението, че офертата на класирания на първо място участник, както и на останалите участници в процедурата не е изготвена и представена съобразно документацията и утвърдените образци. Като неподкрепено от доказателствата по преписката е отхвърлено и възражението за нарушение па чл. 56, ал. 1 и 2 от ППЗОП. По отношение на тези възражение КЗК е установила, че в офертата на "ОБЕДИНЕНИЕ [фирма], Образец № 4 - техническо предложение, както и всички изискуеми от възложителя декларации, съгласно документацията за участие, участникът е приложил без изключение всички документи: времето за изпълнение на услугата за всеки обект по отделно в календарни дни; Посочване на експертите по съответната част и колко време ще работи всеки един от тях в календарни дни; общ времеви график за изпълнение на услугата, съдържаща обектите и експертите. Участникът е предложил срок за изпълнение по ОП № 2 - 79 календарни дни и срок за отстраняване на пропуски, непълноти или несъответствия - 4 календарни дни. За неоснователни са приети и твърденията, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а", във вр. с чл. 47, ал. 2 от ППЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително поставените условия. В тази връзка е установено, че [фирма] е представил оферта с надпис на лицевата страна на опаковката "Наименование ма обществената поръчка: Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. " Констатирано е от комисията, че съгласно Решение № РП-51/21.08.2017 г., с което е открита обществената поръчка в част IV. 6) Разделяне на обособени позиции - поръчката е разделена на обособени позиции, като и в предмета има изричен текст който гласи: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на НПЕЕМЖС на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", по обособени позиции. Същото изискване изрично е въведено и в Обявлението, в раздел II. 1. 1. "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на НПЕЕМЖС на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", по обособени позиции, като в частта на обявлението - референтен номер е даден индекс 2 който посочва текст "в приложимите случаи". Жалбоподателят е посочил непълно предмета на поръчката, не е посочил обособената позиция или позиции по които участва, вследствие на което правилно е отстранен от понататъшно участие в процедурата, поради неспазване изискванията на ЗОП. Като неоснователни е отхвърлено и твърдението, че възложителят категорично е предвидил възможност за участниците да подават оферта само за една обособена позиция, тъй като е констатирано, че в раздел II 1. 6 от обявлението, възложителят е посочил, че оферти могат да бъдат подавани за всички обособени позиции, с което категорично се доказва възможността на всеки участник в обществената поръчка да подаде оферти и по двете обособени позиции посочени от възложителя. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото съдружие. В касационната независимо, че се посочва обжалване на решението в цялост, на практика под формата на касационни доводи повтарят част от възраженията на дружеството, направени в производството пред КЗК, а именно: за неправилно отстраняване на [фирма] от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а", във вр. с чл. 47, ал. 2 от ППЗОП. По отношение на останалите констатации в решението на КЗК няма изложени никакви доводи. Неоснователни са твърденията за нарушение на съдопроизводствените правила при постановяването на оспореното решение. КЗК е подложила на изследване твърдяните нарушения от възложителя и комисията. За целта е събрала необходимите за решаване на спора доказателства: конкурсната документация, офертата на жалбоподателя, протоколите и доклада на конкурсната комисия и е описала приетите за установени факти. При формиране на правните изводи поотделно е обсъдила всяко едно от възраженията по жалбата, преценявайки го на плоскостта на закона, правилника за прилагането му и предварително оповестените от възложителя условия и изисквания в документацията. Приела е за неоснователно твърдението му за допуснато нарушение във връзка с неправилното отстраняване на дружеството от участие чл. 107, т. 2, буква "а", във вр. с чл. 47, ал. 2 от ППЗОП. Формираните фактически установявания изцяло съответстват на данните по преписката. От приложената по делото възлагателна преписка се установява, че с Решение № РП-51/21.08.2017 г. възложителят открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", по две обособени позиции. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването и документацията на поръчката. В Раздел от обявлението е записано II. 1. 6) Информация относно обособените позиции, че оферти могат да бъдат подаване за всички обособени позиции. Съгласно одобрената документация за участие от възложителя в Раздел VII, Съдържание на офертите и изисквания, т. 2 Разпределение и съдържание на офертите, изрично е въведено изискването, че участниците следва да посочат и наименованието на поръчката, за която се подават документите. Със заповед № № 188/27.09.2017 г. е назначена комисия, която да проведе процедурата и да изготви протокол / доклад, отразяващ дейността /, съгласно изискванията на ЗОП в срок до 27.12.2017 г. В Протокол № 1, обективиращ дейността на комисията по подбора е установено, че в срока за подаване на офертите - до 26.09.2017 г., 17: 30 часа, в деловодството на Община Благоевград са постъпили 14 /четиринадесет/ броя оферти, описани в протокол по чл. 48, ал. 6 от ППЗОП от 26.09.2017 г., като под № 9 е описана офертата на жалбоподателя с вх. № О-03-384/26.09.2017 г. 12: 39 ч.. При прегледа ка постъпилите оферти помощният орган на възложителя е разгледала получената оферта с вх. № О-03-384/26.09.2017 г. на участника [фирма] с надпис "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. " Констатирано е, че на плика, представен от участника е посочено, че офертата е за участие в процедура: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград - етап VII-и - 2017 г. ", като няма посочено обособената позиция за която участва, както и пълното наименование на предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 2 от ППЗОП, документите, свързани с участието в процедурата, се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която се посочват: 1. наименованието на кандидата или участника, включително участниците в обединението, когато е приложимо; 2. адрес за кореспонденция, телефон и по възможност - факс и електронен адрес; 3. наименованието на поръчката, а когато е приложимо - и обособените позиции, за които се подават документите. Правилно и законосъобразно след констатираното нарушение комисията по подбор е приела, че представената от участника [фирма] оферта не отговаря както на поставените от възложителя условия, така и на разпоредбата на чл. 47, ал. 2 ППЗОП, поради и което на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 2 от ППЗОП е предложила на възложителя да го отстрани от участие, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя - не е посочил пълното наименование на предмета на поръчката и не е посочил обособената позиция, за която участва. Тук е мястото да се посочи, че оповестените предварително условия за изготвяне и съдържание на офертата напълно кореспондират с правилата, уредени в закона и правилника за прилагането му. Продължавайки съществуващата през годините концепция и в настоящата правна уредба, нормотворецът е предвидил, че при подаване на оферта за повече от една обособена позиция в непрозрачната опаковка за всяка от позициите се представя поотделно техническо предложение, съдържащо всички елементи по чл. 39, ал. 3 от правилника. В това число попада и предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя – документ по б. "б" на ал. 3. Разликата между настоящия и отменения ЗОП е само в отпадане на условието техническите предложения непременно да са поставени в непрозрачен запечатан плик – чл. 57, ал. 3, пр. 1 от отменения закон /то е запазено само по отношение на ценовите предложения/. Формираната съдебна практика при прилагане на правилото е безпротиворечива. Така в решение № 15088 от 15.11.2013 година по адм. дело № 10671/2013 година на ВАС, ІV отделение е посочено, че задължението на участника да представи за всяка обособена позиция техническо и ценово предложения е императивна, а не диспозитивна. Същото е възпроизведено и в решение № 15088 от 15.11.2013 година по адм. дело № 10671/2013 година и др. В конкретния случай жалбоподателят е нарушил изискването. Той е подал оферта по ОП № 1 и ОП № 2. При комплектоване на документите е приложил само едно техническо предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо се в заявление с вх. № О-03-384/26.09.2017 Доколкото в него не е отбелязано за коя обособена позиция се отнася, то явно участникът го е представил едновременно и за двете обособени позиции. По този начин е нарушил цитираните нормативни разпоредби и изискванията на възложителя. Нарушението е установено от комисията по подбора на проведеното на 26.09.2017 година заседание по отваряне и разглеждане на офертите. Тя е констатирала липсата на самостоятелни технически предложения за всяка една от обособените позиции и е предложила дружеството за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в решението му за избор на изпълнител. Постановено в съответствие с нормативните правила, предварително оповестените изисквания и фактическите констатации, то е законосъобразно. Напълно произволно и в противоречие с установената фактическа обстановка е твърдението в жалбата, че представеното предложение е относимо към ОП № 2 поради и което офертата по тази позиция съответства на изискванията и той незаконосъобразно е отстранен от участие и по нея. Твърдението се опровергава от доказателствата по преписката. Налице е оферта по две обособени позиции, съдържаща само едно техническо предложение, при това без да е отразено по какъвто и да било начин, за коя от двете се отнася. Ето защо доводите, че се отнася за ОП № 2 са напълно голословни. Решението на КЗК за оставяне на жалбата без уважение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от възложителя за присъждане на разноски за касационното производство, касационният жалбоподател следва да заплати поисканата сума за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение