Решение № 9324 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1835/2011 г.

Решение № 9324 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1835/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Вергил Алексиев Илиев, действащ като ЕТ "Алексиев - 91 - Вергил Алексиев" със седалище гр. Видин, чрез процесуалния представител адв. Рени Длъгнекова, против решение № 132/02.12.2010 г. постановено по адм. д. № 126/2010 г. на Административен съд - Видин, с което е отменена заповед № РД-02-11-229/19.04.2010 г. на кмета на община Видин за класиране на кандидатите в конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници с автобуси за обособена позиция № 13 по утвърдена транспортна схема за междуселищна автобусна линия София-Видин и е определен изпълнител, а двама от кандидатите са отстранени от участие в конкурса. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост и неправилно приложение на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че оспорения административен акт на кмета на община Видин незаконосъобразно е бил отменен, тъй като недопуснатият до участие в конкурса кандидат "Юнион Ивкони" ООД действително предложил оферта, неотговаряща на условията, предвид несъответствие между предложените цени на пътникокилометър, изчислени по калкулациите по Решение № 86 от 15.10.2009 г. на ОбС - Видин и цените на билет за еднократно пътуване, посочени в предложението му. На второ място инвокира довод, че съдът неправилно кредитирал заключението на вещото лице, което било некомпетентно, а самото заключение - неразбираемо и несъстоятелно. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите, по които е образувано първоинстанционното производство. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не се явява и не изпраща представител, в писмена защита поддържа жалбата Ответникът - кметът на община Видин не изразява становища по касационната жалба. Ответникът - "Монтана-Автобусен транспорт" ЕООД, в писмено възражение и чрез процесуалния си представител адв. Гълъбова, оспорва касационната жалба с подробни съображения и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованите страни - "Карат-С" АД, "Юнион Ивкони" ООД и "Глобал Биомет" ООД не изразяват становища по касационната жалба. След приключване на откритото съдебно заседание "Юнион Ивкони" ООД е изпратил становище по касационната жалба, в което претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да бъде отхвърлена, тъй като са налице констатираните от съда нарушения на конкурсната процедура. Намира решението на съда за правилно, обосновано и постановено в съответствие с материалния закон и при спазване на процесуалните правила, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред първоинстанционния съд се е развило по реда на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили (Наредба № 2/2002 г.), вр. с чл. 145 и сл. АПК и е образувано по жалби на "Монтана-Автобусен транспорт" ЕООД, гр. Монтана, "Юнион Ивкони" ООД и "Глобал Биомет" ООД, гр. София, съединени за съвместно разглеждане, трите- срещу Заповед № РД-02-11-229/19.04.2010 г. на кмета на Община Видин, с която, на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. е обявено класирането на кандидатите, допуснати до участие в конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници с автобуси за обособена позиция № 13 по утвърдена транспортна схема за междуселищна автобусна линия София-Видин, определен е за изпълнител ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев", гр. Видин, кандидати № 11 "Карат-С" АД и № 6 "Монтана-Автобусен транспорт" ЕООД са класирани съответно на второ и трето място, а оспорващите дружества /кандидат № 2 "Юнион Ивкони" ООД и кандидат № 10 "Глобал Биомет" ООД/ не са допуснати до участие в конкурса. И трите жалби са против крайния акт на кмета на общината в проведената конкурсна процедура за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми. Съдът приел жалбите за основателни. Обосновал този свой извод с мотиви, че процедурата по конкурса, представляваща сложен фактически състав, е регламентирана с императивни разпоредби на глава втора от Наредба № 2, две от които в случая са не били спазени. Приел, че в хода на проведената конкурсна процедура е допуснато съществено нарушение на чл. 17, ал. 5 и ал. 6 от Наредбата, опорочаващо и крайния акт на кмета на общината по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г., предвид незаконосъобразното включване в състава на комисията, назначена за провеждане на конкурса на осем души, вместо изрично определените с акта на общински съвет седем члена на същата. Приел и второ допуснато съществено нарушение - това по чл. 20 от Наредба № 2/2002 г., предвид липсата на публикация на обявата за провеждане на конкурса в местен ежедневник. В тази връзка обосновал изводи, че в състава на комисията за провеждане на конкурса - допускане, оценяване и класиране на предложенията на кандидатите, назначена със заповед № РД-02-11-122/04.03.2010 г. кметът на Община Видин назначил поименно комисията на основание решението на ОбС-Видин, като вместо определената от общинския съвет седемчленна комисия (председател и шестима членове), назначил осемчленна, назначавайки двама представители на браншови организации, вместо един, както и че обявата за конкурса, публикувана във вестник "Видински мост" - седмично местно издание, при наличие на издаван местен ежедневник, не установява изпълнението на императивното изискване по чл. 20 от Наредба № 2/2002 г. за публикуване на обява, обективираща реквизитите по посочения текст в най-малко един местен ежедневник. На трето място, след като кредитирал изчисленията в заключението на назначеното от него вещо лице, по отношение на "Юнион Ивкони" ООД приел, че този кандидат не е предложил различни от конкурсните условия цени на пътникокилометър, респ. предложена цена на билет за еднократно пътуване, както е приела помощната комисия, от където извел извод, че не са налице основания за недопускане на този кандидат /№ 2/ до участие. На четвърто място приел, че оспорената заповед е и немотивирана, тъй като не съдържа фактическа обосновка на направените от административния орган изводи за несъответствие между предложената цена на билет за еднократно пътуване и цената на пътникокилометър, изчислена по критериите на Приложение № 18,като такива не се съдържат и в протокола на комисията, направила предложение за недопускане на този кандидат. Предвид посочените съображения, съдът приел жалбите за основателни. Отменил като незаконосъобразна оспорената заповед и върнал преписката на Кмета на Община Видин за провеждане на нов конкурс при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Част от изводите на съда, че допуснатите нарушения са основание да се приеме, че крайният акт на възложителя е незаконосъобразен, се споделят от настоящата инстанция. Известно е, че възлагането на обществени автобусни превози е сложен фактически състав, съдържащ административни и граждански правоотношения, че в него участват и два органа - общинския съвет и кмета на общината със строго регламентирани и разграничени функции. В административната фаза се вземат решения за възлагане на превозите чрез конкурс, провеждането му и определяне на спечелил го участник, като всяко едно от тях се инкорпорира в съответния акт, който съставлява волеизявление на издалия го орган - общински съвет или кмет на общината, свързано е със спазване на законоустановена процедура и води до промяна в правната сфера на общината или участниците в конкурса. Процедурата за провеждане на конкурс по Наредба № 2 представлява поредица от многобройни продължаващи в определен период от време действия, като нарушаването на някой от елементите на тази верига влече след себе си пороци в следващата и рефлектира върху законосъобразността на крайния акт, с който тя приключва. Със своя краен акт по чл. 26, ал. 1 от Наредбата кметът на Общината определя кандидата, класиран на първо място, като в случая е налице и изричен диспозитив за отстраняване на двама от жалбоподателите. Тази заповед е индивидуалният административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК - предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд На първо място налице е нарушение на чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/15.03.2002 г., предвид незаконосъобразното включване в състава на комисията, назначена за провеждане на конкурса на осем души, вместо първоначално определените с акта на общински съвет, седем члена на същата. Обоснован е изводът, с оглед представените към административната преписка документи, че с решение № 86, взето по протокол № 12/15.10.2009 г. на ОбС - Видин /л. 67 от делото/, в съответствие с чл. 17 и чл. 19 от Наредба № 2/15.03.2002 г. на кмета на община - Видин е възложена организацията и провеждането на конкурс за избор на изпълнител на обществен превоз на пътници, съгласно утвърдена от ОбС документация за провеждане на конкурса и при определен състав на комисията, както следва: председател - представител на общинската администрация и шестима членове, от които двама представители на същата администрация, в т. ч. правоспособен юрист и по един представител съответно на РД на ИА "Автомобилна администрация" - Видин, КАТ "Пътна полиция" - Видин, ТД на НАП - Видин и браншова организация. В изпълнение на това решение на ОбС, със заповед № РД-25-38/26.01.2010 г. на кмета на община Видин /л. 46 от делото/ е обявено откриването на конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за общо 14 обособени позиции, с посочени специфични и общи условия към кандидатите. Обява за откриването на конкурса е публикувана във вестниците "24 часа" - централен ежедневник и "Видински мост" - местен ежеседмичник. Видно от протокола на комисията от 04.03.2010 г/ л. 185 от делото, за процесната обособена позиция са подали предложения петима кандидати - "Юнион Ивкони" ООД под № 2, "Монтана-Автобусен транспорт" ЕООД под № 6, ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" под № 9, "Глобал Биомет" ООД под № 10 и "Карат-С" АД под № 11. Видно от този протокол, обективиращ работата на комисията, назначена за провеждане на конкурса и оценка на предложенията, след разглеждане на представените от кандидатите документи, тя е направила предложение за отстраняване на втория и третия жалбоподател като кандидати за участие. В резултат на обективирани в същия протокол последващи действия комисията предложила отстраняването на кандидати № № 2 и 10 с мотиви, съответно: че "Юнион Ивкони" ООД, подал несъответстваща на конкурсните условия оферта, а "Глобал Биомет" ООД, поради липса на заверка от ТД на ИА "АА" - Видин на представеното копие от лиценз № 0421 за международен автомобилен превоз на пътници, и поради липса на копия от този лиценз, отговарящи по брой на броя автобуси, с които кандидатът участва за изпълнение на превозите. С оглед на това взела решение за отстраняване на двете дружества от участие в конкурса, което било възприето от кмета на община Видин, който, с обжалваната в първоинстанционното производство заповед, за обособена позиция № 13 на първо място класирал и определил за изпълнител ЕТ "Алексиев - 91 - Вергил Алексиев". Обоснован е изводът, че в случая запознаването и преценката на представените от кандидатите документи и съответно недопускането на двамата кандидати - "Юнион Ивкони" ООД и "Глобал Биомет" ООД като участници в конкурса, е извършено от комисия с нелегитимен състав. Само това обстоятелство обаче, противно на приетото от съда, не може да обоснове извод за наличие на основание за отмяна на оспорената заповед, въпреки че тя е издадена с оглед констатациите на комисията, тъй като нарушението не е съществено. Нарушенията не на всички правила представляват съществени пороци. Известно е, че е съществено само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В тази насока практиката на ВАС е постоянна. Другите нарушения основателно са приети за съществени. В случая е налице неизпълнение на императивното изискване по чл. 20 от Наредба № 2/2002 г. за публикуване на обява, обективираща реквизитите по посочения текст в най - малко един местен ежедневник. В тази връзка правилно административният съд е приел, че липсата на публикация на обявата за процесния конкурс в поне един местен ежедневник съставлява съществено нарушение на императивни изисквания при провеждането на конкурса, опорочаващи и всички осъществени от комисията действия по допускането и оценката на предложенията на кандидатите за участие в конкурса, респективно - крайния акт на кмета на община Видин, обжалван в първоинстанционното производство. Обоснован е изводът, че в публикацията не е била отразена информация за автобусните линии, условията за участие, както и самите линии, което също представлява съществено нарушение на процедурата. Законосъобразен и изводът, че оспорената заповед е постановена в нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като в нея не са посочени фактическите основания, респ. обосновка на направените от административния орган изводи за несъответствие между предложената цена на билет за еднократно пътуване и цената на пътникокилометър, изчислена по критериите на Приложение № 18, а такива не се съдържат и в протокола на помощната комисия, изготвила предложение за недопускане на този кандидат. Обосновано, с оглед кредитираната транспортно-икономическа експертиза, е прието, че не е било налице основанието за отстраняване от участие на втория жалбоподател"Юнион Ивкони" ООД, тъй като предложената от него цена на пътникокилометър от 0,0378 лева съответства на утвърдената калкулация за образуване на цена на пътникокилометър по Приложение № 18 от решение № 86/2009 г. на Общински съвет - Видин. Твърдението на касатора, че е оспорил това заключение не намира опора в протокола на АС-Видин от откритото съд. заседание на 03.11.2010г. /л. 123 от делото/, който впрочем също не е оспорен, поради което доводите за "некомпетентност на вещото лице", съответно за "неразбираемост и несъстоятелност" на заключението са недопустими в настоящото производство. С оглед горното, основният касационен довод, че съдът неоснователно приел, че отстраняването на кандидата "Юнион Ивкони" ООД от участие в конкурса е неправилно, е необоснован и недоказан Обобщено, въпреки че констатираното несъответствие на назначения от кмета състав на комисията, с този посочен в решението на ОбС не представлява съществено нарушение, предвид другите три нарушения, правилно заповед № РД-02-11-226/19.04.2010 г. на кмета на община Видин е отменена като незаконосъобразна, а преписката - върната на административния орган за ново провеждане на конкурсната процедура. По изложените съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на съда е съобразено с материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се констатира същото да е нищожно, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора искането за присъждане на разноски по делото от страна на касационния жалбоподател е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответника "Монтана-Автобусен транспорт" ЕООД чрез адвокат Гълъбова за разноски за защита пред ВАС е основателно, предвид чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на това дружество сумата от 300 лв, представляваща размер на действително заплатеното за тази инстанция адвокатско възнаграждение, установен съгласно приложения на л. 36 от делото договор за правна защита и съдействие. Искането на заинтересованата страна "Юнион Ивкони" ООД за присъждане на разноски по делото, депозирано във ВАС след приключване на откритото съдебно заседание, не следва да бъде уважено, по аргумент от разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, регламентираща, че процесуалните действия, извършени след като са изтекли установените срокове, не се вземат предвид от съда. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,