Решение № 7721 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7036/2018 г.

Решение № 7721 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7036/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, първата - от "Национална електрическа компания" ЕАД (НЕК ЕАД) със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор П. Илиев, подадена чрез процесуалния представител юрк. Д. Дамянова, втората - от "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД, със седалище гр. София представлявано от изпълнителния директор Г. Димов, подадена чрез процесуалния представител адв. А. Аршинкова, двете - против решение № 1413 от 6.03.2018 г., постановено по адм. д. № 550/2017 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на първия касатор срещу решение № Ж-100 от 7.12.2016 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), оставена е без разглеждане жалбата на втория касатор срещу решение № Ж-100 от 7.12.2016 г. на КЕВР, в частта по т. I и е отхвърлена жалбата му срещу същото решение на КЕВР, в частта по т. II. В двете касационни жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Първият касатор сочи, че дадените задължителни указания от КЕВР в т. 1 и т. 2 от решението по т. I към настоящия момент са неизпълняеми, поради промяна в нормативната база, освен че съдът неправилно обсъждал т. 3 от решението, без то в тази част да е било оспорено. Вторият касатор обосновава съображения за "неверна интерпретация на фактическата обстановка", неизяснена от съда в пълнота и липса на обосновани мотиви за законосъобразност на процесното решение в отхвърлителната част и за липса на правен интерес за неговото обжалване в прекратителната. Развива и съображения, че съдът не е отчел, определянето от КЕВР на производителите от ВЕИ на количества електрическа енергия, с които общественият доставчик участва при осигуряване на необходимите на крайните снабдители количества ел. енергия, противоречи на ЗЕВИ, съгласно който общественият доставчик изкупува цялото количество ел. енергия, произведена от ВЕИ. По тези съображения касационните жалбоподатели искат отмяна на обжалваното решение в обжалваните части и претендират присъждане на направените по делото разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалните си представители -съответно юрк. Дамянова, за първия и адв. Колева - за втория, поддържат жалбите си. Ответникът - Комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния си представител юрк. Методиева, в съдебно заседание и в писмено становище, намира касационните жалби за неоснователни и моли да бъдат отхвърлени. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че по жалбата на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД съдът правилно приел, че дружеството се е съгласило с условията на Mетодиката за разпределение на небалансите в специалната балансираща група (СпБГ) със сключването на договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници от високоефективно комбинирано производство с № 14 БГ-3104036/30.05.2014 г, като в чл. 12 от този договор е регламентирано, че координаторът разпределя и фактурира разходите за небаланс за всеки период на сетълмент на участниците в съответствие с Методиката, поради което спорът относно начина на изчисление и на разпределение на разходите за небаланс за месеците юни, юли и август 2014 г. е спор относно изпълнението на сключения между дружеството - касатор и НЕК ЕАД договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници от високоефективно комбинирано производство. Счита възражението на втория касатор за неизпълнени указания на ВАС, дадени с Решение № 4379/2016 г. по адм. дело № 11559/2015 г., за неоснователно, тъй като тези указания касаят единствено произнасяне от страна на КЕВР с нарочен акт, а не с мълчалив отказ и не са по съществото на правния спор. Навежда съображения, че съдът правилно, е приел, че дори да съществува обективна невъзможност за изпълнение на задължението по чл. 78, ал. 3 от ПТЕЕ по отношение на Решение № ТЕ-23 от 29.05.2014 г., то това задължение е нормативно установено и приложимо за всяко решение на КЕВР за определяне на разполагаемост и количества електрическа енергия по чл. 21, ал. 1, т. 21 във връзка с чл. 93а от ЗЕ. Счита, че изменението на чл. 78, ал. 6 от ПТЕЕ, в частта по отношение на астрономическите часове, не влече неизпълняемост на даденото указание в т. 2 от процесното решение, тъй като същото задължава НЕК ЕАД да изпълнява нормативно уредено задължение да определя почасовите количества електрическа енергия за следващия ден на производител "Българско акционерно дружество Гранитоид АД". Предлага процесното решение на съда да бъде оставено в сила изцяло. Върховният административен съд като прецени данните по делото и доводите на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационните жалби са неоснователни, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и е образувано по жалби на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД и "Национална електрическа компания" ЕАД против решение № Ж-100/7.12.2016 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, с което на НЕК ЕАД в т.. I са дадени задължителни указания: 1. В съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 3 от Правилата за търговия с електрическа енергия (в качеството си на обществен доставчик) да определя и изпраща на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД месечните задължения на производителя в рамките на определеното общо количество електрическа енергия за производство от възобновяеми източници съгласно Решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране; 2. В съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 6 от Правилата за търговия с електрическа енергия всеки работен ден до 9. 30 ч. да определя почасовите количества електрическа енергия за следващия ден "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД, съобразени с актуализираните от обществения доставчик почасови количества електрическа енергия на база прогнозите на крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик предишния ден до 17, 00 часа и с производствените характеристики и режими на работа на централите; 3. В едномесечен срок да приведе "Методика за разпределяне на задължения по небаланси в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД - ОД в съответствие с чл. 15 от "Общите принципи за разпределяне на небалансите в рамките на специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД, като предвиди процедура, по която прогнозният график, подаван от член на специалната балансираща група, да бъде договарян с търговските участници, а именно между НЕК ЕАД - ОД и съответния член на специалната балансираща група, а с т. II е прекратена преписката по жалбата в останалата й част. С решение № 1413 от 6.03.2018 г., постановено по адм. д. № 550/2017 г. на Административен съд София - град на Административен съд София - град, е отхвърлена жалбата на НЕК ЕАД срещу това решение на КЕВР, оставена е без разглеждане жалбата на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД срещу него- частта му по т. I и е отхвърлена -в частта му по т. II. Административният съд е приел, че оспореното решение е законосъобразно и правилно, постановено от компетентен държавен орган в рамките на очертаната му от Закона за енергетиката /ЗЕ/ материална компетентност, в съответната форма. Приел е, че решението на регулаторния орган е постановено в предвидената от закона форма, тъй като съдържа визираните от чл. 59, ал. 2 АПК, реквизити: наименование на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, фактическите и правни основания за постановяване на решението, разпоредителна част, начина и срока на изпълнение, срока и начина на обжалване и е подписано от председателя на колективния орган т. е. нормативно установената форма за издаване на решението е спазена. Съдът е извел извод е неотносимост по спора на обстоятелството, че решението на регулаторния орган е ограничено като действие във времето за регулаторния период 2014/20015 г. до съответното приемане на последващи решения ТЕ 025/31.07.2015 г. и ТЕ 026 от 30.06.2016 г., уреждащи съответните регулаторни периоди, поради което за НЕК ЕАД възниквала невъзможност да изпълни задължителните за него указания. Съобразил, че предвидените количества енергия са били актуални и относими към момента на сезирането на органа от "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД и КЕВР правилно, в съответствие с изискванията на Правилата за търговия с електрическа енергия, е дала указанията си към НЕК ЕАД и обстоятелството, че последвалото издаване на решения за следващи регулаторни периоди не е основание за промяна на формулираните по- горе изводи. Административният съд е приел, че Mетодиката за разпределение на небалансите в специалната балансираща група (Сп БЕ) на НЕК ЕАД не е част от издадената лицензия на дружеството, поради което и тя не подлежи на контрол от КЕВР. Посочил, че "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД е приело условията на методиката със сключването на договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници от високоефективно комбинирано производство с № 14 БГ-3104036/30.05.2014 г., като и че спорът относно начина на изчисление и на разпределение на разходите за небаланс за месеците юни, юли и август 2014 г. е спор относно изпълнението на този договор, следователно възникналите финансови взаимоотношения между координатор и член на балансираща група във връзка с изпълнението на договора са гражданскоправни и КЕВР не е компетентна да се намесва с указания. В тази връзка съдът извел извод, че всякакви спорове във връзка с изпълнението на този договор или неизпълнение следва да се отнасят към компетентния граждански съд. На второ място съдът е приел, че даденото указание на НЕК ЕАД, в съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 3 от Правилата за търговия с електрическа енергия (в качеството си на обществен доставчик) да определя и изпраща на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД месечните задължения на производителя в рамките на определеното общо количество електрическа енергия за производство от ВИ съгласно Решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. на КЕВР, е благоприятно за дружеството, поради което за този жалбоподател не е налице правен интерес от оспорване и жалбата му е оставена без разглеждане в тази част/ по т. I от процесното решение/. Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обсъдил релевантните за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя. Не са налице сочените от касаторите отменителни основания. Атакуваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Неоснователни са възраженията на първия касатор, че дадените задължителни указания от КЕВР към настоящия момент са неизпълняеми, поради промяна в нормативната база. Обстоятелството, че решението на регулаторния орган е ограничено като действие във времето за регулаторния период 2014/20015 г. до съответното приемане на последващи решения ТЕ 025/31.07.2015 г. и ТЕ 026 от 30.06.2016 г., уреждащи съответните регулаторни периоди и поради това НЕК ЕАД била в невъзможност да изпълни задължителните за него указания, е неотносимо към предмета на спора, предвид общото правило за преценка за съответствие с материалния закон - чл. 142, ал. 1 от АПК, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Освен това, предвидените количества енергия са били актуални и относими точно към момента на сезирането на органа от "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД и Комисията правилно, в съответствие с изискванията на Правилата за търговия с електрическа енергия, е дала указанията си към НЕК ЕАД. Обстоятелството, че е последвало издаването на други решения за следващи регулаторни периоди, правилно е преценено, че не е основание за промяна на формираните в горния смисъл изводи. Съгласно нормата на чл. 93а, ал. 1 от ЗЕ( в относимата редакция- ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) общественият доставчик изкупува електрическата енергия от производители, присъединени към преносната мрежа по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определено по реда на чл. 4, ал. 2, т. 8 от с. з., и съгласно относимата за случая ал. 2 на същата разпоредба-редакция ( ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г.), общественият доставчик изкупува електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл. 21, ал. 1, т. 21, с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. Затова и решението в оспорените части е постановено при спазване на тези материалноправни разпоредби, при съобразяване с легалната дефиниция на "разполагаемост", дадена в § 1, т. 48 от ДР на ЗЕ, че това е способност на производител да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия и се измерва във "ват по час" и производните единици. По следващите възражения следва да бъде посочено, че в решението по чл. 21, ал. 1, т. 21 ЗЕ, Комисията определя необходимите количества електрическа енергия от квотни централи съгласно чл. 21, ал. 1, т. 21 ЗЕ, както и количества електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници по чл. 93 а от ЗЕ, които се изкупуват от НЕК ЕАД, в качеството му на обществен доставчик, във връзка с осигуряване на електрическа енергия на крайните снабдители за покриване на потреблението на регулирания пазар. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 78, ал. 2 Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/. Съгласно чл. 78, ал. 2 от Правилата, общественият доставчик определя в срок до 2 работни дни от постъпване на информацията по ал. 1 месечните задължения до края на съответната година на "квотните централи", както и задълженията на производителите по чл. 93а ЗЕ, в рамките на определената с решение на КЕВР квота, и до 10 декември - задълженията за шестте месеца на следващата календарна година. От друга страна, първоинстанционният съд правилно е съобразил, че според разпоредбата на чл. 78, ал. 6 от ПТЕЕ, всеки ден общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на "квотните централи" и на производителите по чл. 93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им. Почасовите количества задължително трябва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозни режими на работа. Количествата се определят на база графиците на крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик на същия ден. В тази връзка правилно и обосновано е приел, че изменението на чл. 78, ал. 6 от ПТЕЕ в частта по отношение на астрономическите часове, не влече неизпълняемост на даденото указание в т. 2 от процесното решение, тъй като то задължава НЕК ЕАД да изпълнява нормативно уредено задължение да определя почасовите количества електрическа енергия за следващия ден на производител, съобразени с актуализираните от обществения доставчик почасови количества електрическа енергия на база на прогнозите на крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик предишния ден и с производствените характеристики и режими на работа на централите. По този начин се цели информираност на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД, с цел същото по-точно да прогнозира производството си за следващия ден и уеднаквяване на подадените от него графици към НЕК ЕАД, съответно ЕСО ЕАД, които - от своя страна служат за основание за определяне на небаланса на "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД. На следващо място ВАС намира за правилен и изводът на съда, че НЕК ЕАД реално извършва финансов сетълмент въз основа на подадени от ЕСО ЕАД данни за физическия сетълмент и определената цена за недостиг/ излишък за всеки отчетен период, поради което е неоснователно възражението, че единствено ЕСО ЕАД определя размера на надбаланса на даден участник в балансиращия пазар. В тази връзка правилно съдът е счел, че физическият сетълмент на небаланс се извършва от заинтересованата страна ЕСО ЕАД, като същият начислява на НЕК ЕАД разходите, направени във връзка с управлението на електроенергийната система в реално време, с оглед активираните през периода балансиращи мощности, но НЕК ЕАД, прилагайки Методиката, начислява разходи, различни от тези, които общественият доставчик дължи на системния оператор. Твърдението на втория касатор, че съдът неправилно е стигнал до извод за липса на правен интерес за обжалване на решение № Ж-100 от 7.12.2016 г. в частта му по т. I също е неоснователно. С решението на административния орган в тази му част са дадени указания на НЕК ЕАД да приведе Методика за разпределяне на задължения по небаланси в специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД - ОД в съответствие със съществуващи и регламентирани правила на разпределяне на задължения за небаланси от по-висок ранг и да предвиди в нея задължителни правила за договаряне на прогнозния график с членовете на Сп БГ с участие на всеки от тях при отнасящо се до него договаряне. С това указание е изпълнено заявеното по т. 1 от жалбата на"Българско акционерно дружество Гранитоид" АД до КЕВР, а с указанията относно Методика за разпределяне на задължения по небаланси в специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД - ОД е изпълнено и искането в жалбата на дружеството по т. 2 и т. 3, тъй като същите целят НЕК ЕАД да преустанови определянето на задължения за небаланси в Сп БГ само на основа на Методика за разпределяне на задължения по небаланси в специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД - ОД и да промени правилата й съобразно съществуващите такива в Общите принципи за разпределяне на небалансите в рамките на специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД. Правилен е изводът на съда, че и искането по т. 3 от жалбата вх. № Е-13-01-116/9.10.2014 г. на КЕВР, подадена от "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД е удовлетворено от администратвния орган, с оглед на което и в тази част липсва правен интерес от обжалване на процесното решение /в частта му по т. I/ и жалбата правилно е оставена без разглеждане, като недопустима. Доводите, изведени от съдебноикономическа експертиза, при този извод за неоснователност в тази част на жалбата, са ирелевантни за спора. Накрая- поради това, че спорът относно начина на изчисление и на разпределение на разходите за небаланс за месеците юни, юли и август 2014 г. е спор относно изпълнението на сключения между "Българско акционерно дружество Гранитоид" АД и НЕК ЕАД договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници от високоефективно комбинирано производство с № 14 БГ-3104036/30.05.2014 г., неоснователно е и възражението на втория касатор, че не били изпълнени указанията на ВАС, дадени с решение № 4379/2016 г. по адм. дело № 11559/2015 г. - тези указания касаят единствено задължението за произнасяне от страна на КЕВР с нарочен акт /а не с мълчалив отказ/, респ. не са по съществото на правния спор. Обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационните жалби, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалните представители на касаторите за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. Съдът съобрази нормата на чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК в редакцията след изменението на кодекса, обн. в Държавен вестник бр. 8/2017 г., чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, поради което намира, че за производството по настоящето дело следва да й присъди разноски, като ги определи на 100 лева. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени общо да заплатят на тази страна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение