Решение № 4628 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9270/2018 г.

Решение № 4628 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9270/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Комисията за енергийно и водно регулиране, гр. София, подписана от председателя й И. И., срещу решение № 4008 от 14.06.2018 г. на АССГ (Административен съд София - град), Трето отделение, 51 състав, по адм. дело № 8840/2017 година, с което съдът е отменил по жалба на "Топлофикация Русе" ЕАД, Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 11, с която са утвърдени на дружеството преференциални цени на електрическата енергия, еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода, еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител водна пара при съответните ценообразуващи елементи и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне при спазване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, и КЕВР е осъдена да заплати на дружеството разноски по делото в размер на 2 250 лева. В жалбата се релевират касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно изложени аргументи за така заявените пороци, касационният жалбоподател моли обжалваното решение да бъде отменено в неговата цялост и да се отхвърли като недоказана и неоснователна жалбата на "Топлофикация Русе" ЕАД. Алтернативно прави искане за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Моли за присъждане на направените пред двете инстанции разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и претендира разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. Оспорва искането за разноски, направено в отговора на касационната жалба и в режим на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. От ответника - "Топлофикация Русе" ЕАД, гр. Русе, чрез адвокат Дерелиева е постъпил писмен Отговор, в който са изложени твърдения, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно. При изложени доводи моли касационната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна, а първоинстанционното решение да се потвърди като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените в касационното производство съдебни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, пълномощникът Пенева оспорва жалбата и отново моли първоинстанционното решение да се потвърди. В съдебно заседание е направено волеизявление, че няма искане за разноски за адвокатско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК посочени в касационната жалба, които да налагат отмяната на оспореното съдебно решение. Решението на АССГ е правилно и обосновано, като е постановено при спазване на съдопроизводствените правила. Настоящият състав на ВАС намира, че входираната на 02.07.2018 г. в Административен съд София – град, касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията) се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 18.06.2018 г. и като подписана от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение № 4008 от 14.06.2018 г. по адм. дело № 8840/2017 г., в производство по реда на чл. 145 АПК и сл. от АПК, във вр. с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката (ЗЕ), Административен съд София - град, Трето отделение, 51 състав, на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, ОТМЕНЯ по жалбата на "Топлофикация Русе" ЕАД, Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 11, с която са утвърдени на дружеството преференциални цени на електрическа енергия, еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода, еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител водна пара при съответните ценообразуващи елементи. Със същото решение съдът ВРЪЩА преписката на КЕВР за ново произнасяне при спазване на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и с трети диспозитив съдът ОСЪЖДА Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на "Топлофикация Русе" ЕАД, разноски по делото в размер на 2 250 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че решението е издадено от компетентния орган, при спазване на изискването за форма на акта, както и административнопроизводствените правила. Съдът е приел жалбата за основателна в частта относно извършените корекции на разходите за основно гориво. При извършено обсъждане на експертизата и направените от жалбоподателя възражения, съдът е приел за установено, че заявените от дружеството разходи за закупуване на основно гориво – определения тип въглища са технологично обосновани, доколкото са обусловени от действителните нужди и специфични изисквания на централата. Първоинстанционният съд е кредитирал експертизата като обосновано и компетентно изготвена, поради което е възприел изцяло направеното заключение, че приетата от КЕВР базова стойност за цената на въглищата от 88 щ. д. /тон е недостатъчно обосновано, както и че разходите за основно гориво, определени от КЕВР не отчитат специфичната доставна цена на въглищата с характеристиките нужни на дружеството, което ще доведе до формиране на загуби, въз основа на което е установено, че корекцията на разходите за основно гориво, направена от КЕВР, няма да покрие действителните разходи за закупуване и доставки на необходимите за производството въглища. Въз основа на това е направен извода, че е налице нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 от ЗЕ. На следващо място съдът е приел за основателна жалбата относно непризнаването на променливия разход за осъществяване на лицензионната дейност – разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти. Съдът е анализирал относимите правни норми, както и приетата експертиза, въз основа на което в решението е изложено според експертизата, че на прогнозна база към 01.07.2017 г. необходимите за закупуване количества квоти емисии парникови газове, утвърдени с Решение Ц-18, не са технически обосновани, както и че приетата от КЕВР отчетна цена за 2016 г. при изчисляване на разходите за въглеродни емисии не е икономически обоснована. Експертизата е изследвала цената на емисионните квоти за регулаторния период на база анализ на международни борсови цени, което изпълнява изискването на чл. 3, ал. 4 от НРЦТЕ за анализ при използване на данни от най – добрата практика на национално и международно ниво, като непризнаването на разходите за закупуване на емисионни квоти по икономически обоснована борсова цена за регулаторния период води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността на дружеството. Въз основа на това е прието, че в тази част административният акт противоречи на установения в чл. 31, т. 2 от ЗЕ принцип, че цените на енергийните предприятия следва да възстановят икономически обоснованите разходи за дейността им, както и на чл. 32, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ, според който енергийните предприятия, спрямо които се прилага методът "норма на възвръщаемост на капитала", проектът на решение, съответно решението по чл. 35, съдържа прогнозните и/или изменените необходими приходи на енергийни предприятия, регулаторната база на активите и нормата на възвръщаемост на капитала и съответните цени. На следващо място съдът е приел за основателно и възражението касаещо годишните необходими приходи на дружеството, доколкото е констатирано неизпълнение от страна на Комисията на приетите от нея указания, както и че се споделят доводите по отношение на корекциите касаещи юрисконсултските възнаграждения. За неоснователна е приета жалбата в частта, за разходите за ремонт, в частта относно извършените корекции на разходите за амортизации, както и оплакванията във връзка с непризнаване на разходите за ежемесечни вноски във фонд за сигурност на електроенергийната система. Като краен извод съдът е приел, че решение № Ц-18/01.07.2017 г. в оспорената част следва да се отмени като незаконосъобразно на основание чл. 146, т. 4 от АПК и преписката да се върне за ново произнасяне при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателства. Спрямо релевантните и установени факти, съдът е приложил правилно материалния закон. Затова се явяват неоснователни релевираните в касационната жалба възражения за неправилност на решението поради неправилно тълкуване и прилагане на приложимите материалноправни разпоредби. Настоящата съдебна инстанция приема, че Комисията за енергийно и водно регулиране, като орган, натоварен с регулиране на дейностите в енергетиката (чл. 10, ал. 1 ЗЕ), има правомощието да регулира цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, както и тези, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти (чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗЕ). Същата Комисия според чл. 33, ал. 1 и ал. 3 ЗЕ има правомощието и да определя преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, на база индивидуалните разходи за производство и добавка, определена от комисията по групи производители и по критерии съгласно Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). При изпълнението на регулаторните си правомощия КЕВР се ръководи от принципите, въведени с нормата на чл. 23, ал. 1 ЗЕ, включително т. 4 - да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. Методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията и утвърждаването на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство се определят по реда на Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ), както и на Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). За целите на ценообразуването намират приложение и отменените, но действали към момента на приемане на процесното решение Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" ("Указания – НВ"), приети с протоколно решение № 95 от 25.05.2015 г. по т. 8 на КЕВР. Съгласно чл. 36, ал. 1 ЗЕ, цените се образуват от енергийните предприятия, съобразно изискванията на закона, наредбите и указанията, дадени от Комисията. Правната рамка на метода на ценово регулиране "Норма на възвръщаемост на капитала" се съдържа в Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия и Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦТЕ при метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", Комисията след проведен регулаторен преглед утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за регулаторен период не по-кратък от една година; следващ регулаторен преглед се извършва по решение на Комисията или по заявление на енергийното предприятие при съществени отклонения между одобрените и отчетените елементи на необходимите приходи. Със същото съдържание е и нормата на чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦЕЕ. По смисъла на § 1, т. 15, б. "а" от Допълнителните разпоредби както на НРЦТЕ, така и на НРЦЕЕ, "регулаторен преглед" означава дейност, при която Комисията извършва анализ и оценка на отчетната информация за базисната година и прогнозната информация за следващ ценови / регулаторен период, предоставена от енергийните предприятия. В резултат на регулаторния преглед Комисията утвърждава прогнозните необходими приходи и цените на енергийните предприятия, включително икономически обоснованите разходи и възвръщаемост на капитала или компонента за дейностите по съответните лицензии. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В случая, при така определения предмет, съдът е изпълнил процесуалното си задължение за проверка на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, а и доказателствената тежест е разпределена правилно, като за изясняване на спорните по делото обстоятелства съдът е допуснал комплексна технико-икономическа експертиза. Тук е мястото да се отбележи, че касационният жалбоподател в случая (а ответник пред АССГ), ако не е бил съгласен с приетото заключение, е следвало освен да го оспори, да поиска възлагане на повторна, допълнителна или дори тричленна експертиза, като е недопустимо оспорване на констатациите на вещите лица едва в касационното производство. Също така следва да се има предвид, че самото заявяване на оспорване на експертното заключение, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него, не задължава съда да сподели тезата на оспорващата страна. Противно на застъпеното становище, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е дал вяра на заключението на комплексната технико - икономическа експертиза. Следва да се подчертае, че в експертизата са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, с цитирането им на съответното място, и това е отчетено от решаващия съд. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неправилност на решението, с което е прието за основателно възражението по отношение на разходите за основно гориво - въглища. Във връзка с това възражение може да се обоснове извод, че се оспорва приетото по делото заключение, което, както бе отбелязано по-горе, е недопустимо в касационното производство. В т. 2. 1 от заключението на комплексната експертиза е посочено, че основното гориво в ТЕЦ "Русе-изток" за производство на електрическа и топлинна енергия е каменни въглища марка "Т". А от т. 2. 2 от заключението на вещото лице е видно, че на прогнозна база разходи за основно гориво "Топлофикация Русе" ЕАД, утвърдени от КЕВР с решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. като необходими за провеждане на лицензионната дейност на дружеството не са технически обосновани, както и че на прогнозна база признато от КЕВР количество основно гориво не е съобразено с технологичния режим на работа на дружеството. На следващо място от икономическа гледна точка в експертизата е посочено, че няма данни в Решение № Ц-18/01.07.2017 г. как КЕВР е достигнал до приетата за базова цена от 88 щ. д. /тон, не са приложени пазарни данни и/или прогнози. Единствено е било посочено, че е използван бенчмарк анализ, борсови стойности и митнически декларации за внос, според които цената е в рамките на 100-110 щ. д. /тон. Вещото лице е изложило, че приетата от КЕВР базова стойност за цена на въглища от 88 щ. д. /тон е недостатъчно обоснована и съответно остойностените чрез нея разходи за основно гориво на "Топлофикация Русе" ЕАД е икономически необосновано. Въз основа на изложеното може да се приеме, че е обоснован правния извод на решаващия съд, че заявените разходи за закупуване на основно гориво – определения тип въглища са технологично обосновани, доколкото са обусловени от действителните нужди и специфични изисквания на централата. Споделя се извода на първоинстанционния съд, че заявената цена за въглищата е изчислена при съобразяване на огласените от административния орган критерии и вътрешни правила по смисъла на чл. 13 от АПК, тъй като вещите лица са дали заключението, че цената е изчислена като средно - претеглена съгласно изискванията на т. 12 от Глава трета във връзка с т. 20. 1 от Глава втора на приетите Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала". Въз основа на което може да се приеме за правилен изводът на съда, че корекцията на разходите за основно гориво, направени от Комисията, няма да покрие действителните разходи за закупуване и доставки на необходимите въглища, което по съществото си води до нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 от ЗЕ. По така изложените съображения, възражението в касационната жалба относно цената и количеството на основното гориво – въглища, не може да бъде възприето. В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е приел за основателно и възражението на дружеството, отнасящо се до непризнаване на променливия разход за осъществяване на лицензионната дейност – разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти. С нормата на чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата (ЗОИК), топлофикационните дружества, включително и "Топлофикация Русе" ЕАД има задължението за предаване на определено количество квоти за емисии на парникови газове, равняващо се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Това означава, че в рамките на ценовия период за дружеството съществува законовото задължение да предаде емисионни квоти и при неизпълнението на което задължение се носи административно - наказателна отговорност съгласно чл. 76, ал. 1 ЗОИК. В случай на недостиг на квоти, т. е. при необходимостта да се предадат емисионни квоти над разпределените безплатни такива по чл. 10 а и чл. 10 в от Директива 2003/87 ЕО от 13 октомври 2003 година, за дружеството е налице задължение да ги закупи, което се явява съответен разход. Ето защо съгласно чл. 8, ал. 4 от НРЦТЕ, Комисията утвърждава прогнозен, а не фактически размер на разходите свързани с лицензионната дейност. Това налага извод, че е икономически обосновано разходите за емисии да се включват в цените на периода, за който са относими, на база прогноза, като в следващия регулаторен период може да се извърши тяхната корекция до реалния им размер. Правилно първоинстанционният съд е приел, позовавайки се на експертизата, че според прогнозното планирано производство на електрическа и топлинна енергия на дружеството се очаква да се отделят 434 779 тона емисии въглероден диоксид, които дружеството следва да предаде. Експертизата е установила, че получаваните от дружеството безплатни квоти ежегодно намаляват, което води до увеличаване на количествата, които дружеството трябва да закупи, като разликата между прогнозно емитираните от дружеството количества парникови газове през 2017 г. и прогнозно разпределените безплатни квоти газове по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО от 13 октомври 2003 г. оформят недостиг на квоти газове, които трябва да бъдат закупени до 30.04.2018 г., т. е. през процесния ценови период, в размер на 239 018 единици. Съдът правилно е установил, че Комисията не е отчела намалението на безплатни квоти за 2017 г., чийто размер е бил известен и че не са съобразени квотите, които следва да се закупят през новия период, възлизащи в размер на не по - малко от 246 089 тона, съгласно заключението на вещите лица. Експертизата е изследвала цената на емисионните квоти за регулаторния период и въз основа на което е достигнала до извода, че непризнаването на разходите за закупуване на емисионни квоти по икономически обоснована борсова цена за регулаторния период води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността на дружеството. Правилно съдът е приел, че в тази част административният акт противоречи на чл. 31, т. 2 от ЗЕ. По така изложените съображения възражението в касационната жалба не може да бъде възприето. Неоснователно е и оплакването за неправилност на извода на съда за незаконосъобразност на корекцията на приходите от продажба на некомбинирана електрическа енергия. В случая при съдебното оспорване от съда е установено, че изчисляването от страна на КЕВР на приходите от некомбинирана електрическа енергия по индивидуална цена е в несъответствие с т. 21 от Глава трета на Указанията за образуване на цените на топлинна енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" и съответно несъобразяването на КЕВР с Указанията, води до отмяна на административния акт в оспорената му част поради незаконосъобразност. На последно място правилно съдът е преценил, че незаконосъобразно е извършена корекция на съдебните разноски за юрисконсултско възнаграждение. Това е така, защото при заявяването на съдебните разходи за регулаторния период, са били приспаднати приходите от юрисконсултски възнаграждения, респективно с корекцията извършена от КЕВР същите се приспадат повторно, което не е икономически обосновано и противоречи на изискването цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Предвид изложеното, доводите в касационната жалба в тази насока следва да се приемат за неоснователни. За пълнота следва да се добави, че с Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. Комисията за енергийно и водно регулиране се е произнесла по множество преписки, образувани по заявления за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия, като процесната обжалвана част от това решение касае само т. 11, а именно - утвърждаване на цени за периода от 01.07.2017 г. на "Топлофикация Русе" ЕАД. Съдът счита и намира за необходимо да отбележи, че КЕВР е следвало да се произнесе по заявлението на всяко едно дружество поотделно (в случая са 32 преписки) и да изложи конкретни мотиви и обосновка в отделни индивидуални административни актове, а не да се позовава на общия подход, възприет в решението и приложим за всички останали заявители, и да постановява решение в едно общо производство с общи, а не с индивидуални мотиви. С оглед изложените обстоятелства и правни изводи, настоящият касационен състав намира, че административният съд е извършил прецизна проверка в съответствие с чл. 168, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 146 от АПК на оспорения пред него индивидуален административен акт, поради което постановеното съдебно решение не страда от твърдяните пороци и следва да бъде оставено в сила с изложените допълващи мотиви. При този изход на спора, искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение не следва да бъде уважавано. Ответната страна чрез процесуалния си представител в съдебно заседание, проведено на 11.03.2019 г. е заявила, че няма искане за разноски за адвокатско възнаграждение, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,