Решение № 13048 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8062/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Н. Цоцоркова от гр. София, чрез пълномощника адв. Т. Илиева, и по касационна жалба на главен архитект на Община Созопол, чрез пълномощника адв. Л. Ангелова, срещу Решение 511 от 02.04.2021 г., постановено по адм. дело 2726/2019 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е прогласена нищожността на разрешение за строеж 4/15.01.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол. В касационната жалба на Н. Цоцоркова се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира се отмяна на съдебното решение и по същество отхвърляне на протеста на Окръжна прокуратура гр. Бургас, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. В касационната жалба на главен архитект на Община Созопол се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира се отмяна на съдебното решение и по същество отхвърляне на протеста на Окръжна прокуратура гр. Бургас, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответниците С. Цоцоркова и Д. Цоцорков, редовно призовани, не се явяват, не изпращат представител и не изразяват становище по касационните жалби. Ответниците Окръжна прокуратура гр. Бургас и Бизнес устойчиво развитие 07 ООД, редовно призовани, не изпращат представител и не изразяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество, жалбите са основателни. Производството пред административния съд е образувано по протест, подадена от прокурор при Окръжна прокуратура гр. Бургас, срещу разрешение за строеж 4/15.01.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол, с което се разрешава на ДЗЗД Тур Инвест да извърши строителство на Пространствено оформление на прилежаща площ с археологически разкопки и дворно пространство с басейн до 100 куб. м в УПИ II 5094, м. Буджака, землището на гр. Созопол, строеж пета категория, въз основа на одобрен инвестиционен проект. В разрешението за строеж се сочи, че в преписката по издаването му се съдържа и становище изх. 33-НН-313/24.08.2012 г. на Министерство на културата, с което е съгласувано проектната документация за пространствено оформление на дворно пространство, консервация, реставрация и експониране на античен гробен комплекс и антична галерия в УПИ II 5094, м. Буджака, гр. Созопол. Процесното разрешение за строеж е издадено на гражданско дружество Тур Инвест, създадено за съвместно изграждане и експлоатация на хотел, като на 16.03.2007 г. с нотариален акт за учредяване право на строеж върху недвижим имот 165, том I, рег. 1670, дело 132/2007 г. на дружеството е учредено право на строеж за семеен хотел в УПИ II-5094 с площ от 1438 кв. м. в м. Буджака. Установено е по делото, че към датата 28.12.2015 г. съдружници в гражданското дружество са С. Цоцоркова, Н. Цоцоркова, Д. Цоцорков и Бизнес устойчиво развитие 07 ООД. От приетите в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява също така, че в резултат на извършени проверки от служители в общинската администрация в УПИ II 5094, м. Буджака, е било констатирано изграждането на незаконен строеж, като с влязла в сила заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол е разпоредено премахване на незаконен строеж открит басейн с прилежащи площи в УПИ II-5094. Съгласно приложен по делото констативен протокол 20/16.04.2018 г., съставен от служители на Община Созопол в УПИ II 5094, изграденият без необходимите строителни книжа басейн е засипан със земни маси и строително монтажни работи не се изпълняват. По делото е установено също така, че през 2018 година в УПИ II 5094 от служители на общинската администрация е било констатирано и изграждането на още един обект, определен като незаконен изграждане на подиум от дървена конструкция, за който при последваща проверка на 23.10.2018 г. е установено, че обектът е премахнат и не съществува. За да прогласи нищожността на процесното разрешение за строеж Административен съд Бургас е приел, че същото е издадено при изключително грубо нарушение на приложимото материално право, без да е налице фактическо основание за разрешаване на строителството, както и при фрапантно нарушение на целта на закона и злоупотреба от административния орган с правомощие по чл. 148, ал. 2 от ЗУТ. Прието е от административния съд, че към 15.01.2019 г. в УПИ II 5094 има незаконно изграден строеж басейн и обслужващо го помещение, за премахването на който има издадена влязла в сила заповед, както и че доколкото гражданското дружество не е самостоятелен субект на правото, всички права и задължения, които са възникнали с издаването на процесното разрешение за строеж, са възникнали в правната сфера на лицата, обединили се в това дружество, т. е. на извършителя на незаконния строеж Д. Цоцорков е било издадено разрешение за нов строеж в УПИ II 5094, обхващащ и обекта, предходно установен като незаконен. При така приетото съдът е обосновал извод за нарушение на чл. 148, ал. 7 от ЗУТ, както и че следващото от тежестта на нарушението противоречие с правопорядъка е в степен, изключваща въобще настъпването на разпоредените с позитивния административен акт правни последици и това обуславя незаконосъобразността му при съответстващата форма на нищожност. Според административния съд с издаването на разрешението за строеж, както и с одобряването на инвестиционния проект за строежа, съществено се заобикаля закона, който не допуска одобряване и издаване на строителни книжа спрямо строежи, които са незаконни, а за последните законът предвижда друг ред - възможност за узаконяване, на основание § 127 ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ, чрез издаване на акт за узаконяване, но не и възможност за одобряване на проекти и за издаване на разрешение за строеж, на основание чл. 142 и чл. 148 от ЗУТ. Административният съд е приел, че целта на процесното разрешение за строеж е била да узакони вече изграден незаконен басейн и прилежащото му помещение, като засипване им, без да бъдат физически разрушени, не е премахване по смисъла на § 1 от ДР на Наредбата за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Созопол, нито е премахване по смисъла на § 1 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Така постановеното решение е неправилно и необоснована, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Относимите към спора факти не са изяснени, което е и пречка за надлежна проверка за правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК произнасяйки се без да събере необходимите за правилното решаване на спора доказателства. Съдът е обосновал извод за нищожност на разрешение за строеж 4/15.01.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол, с нарушение на разпоредбата на чл. 148, ал. 7 от ЗУТ, съгласно която разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. За да се приеме за нарушена цитираната разпоредба следва по безспорен начин да бъдат установени няколко кумулативни предпоставки съществуването на незаконен строеж в недвижимия имот, който не е премахнат или узаконен, както и лицето, заявител на разрешението за изграждане на нов строеж, да е същевременно извършител на установения незаконен строеж. В конкретния случай с прогласеното за нищожно разрешение за строеж е разрешено на ДЗЗД Тур Инвест да извърши строителство на Пространствено оформление на прилежаща площ с археологически разкопки и дворно пространство с басейн до 100 куб. м в УПИ II 5094, м. Буджака, землището на гр. Созопол, въз основа на съгласуван и одобрен инвестиционен проект. Видно от обяснителната записка към одобрения на 15.01.2019 г. инвестиционен проект процесният строеж формално се разделя на три подобекта: 1. Зала за експониране на археологически разкопки; 2. Басейн и помпено помещение; 3. Постройка за обслужване и персонал. От доказателствата по делото се установява, че с влязла в сила заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол, въз основа на която административният съд приема, че към 15.01.2019 г. в УПИ II 5094 има незаконно изграден строеж, е разпоредено на няколко физически лица, между които и Д. Цоцорков, премахване на незаконен строеж Открит басейн с прилежащи площи в УПИ II-5094. Съгласно приложен по делото констативен протокол 20/16.04.2018 г., съставен от служители на община Созопол, при извършена проверка в УПИ II 5094, м. Буджака, се установява, че изградения без необходимите строителни книжа басейн е засипан със земни маси и строително-монтажни работи не се изпълняват. Обектът не е захранен с ел енергия и вода и няма механизация и хора в площта на незаконния строеж. При така установено по делото неправилно първоинстанционният съд, без да установи по безспорен начин, че действително към датата 15.01.2019 г. е налице незаконен строеж в имота, който не е премахнат въз основа на влязлата в сила заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол, приема, че към датата на издаване на процесното разрешение за строеж в имота е съществувал все още изграден незаконен строеж басейн с прилежащото му помещения за техническа поддръжка. В тази връзка следва да се има предвид, че неправилно съдът приема също така, че простото засипване на басейна и помещението не е премахване. Независимо, че премахването в конкретния случай не е извършено чрез разрушаване, а чрез засипване с пръст, същественото е, че върху терена на разрешеното строителство обективно не съществува незаконен строеж. Съдът не е взел предвид в тази насока и обстоятелството, че описания в заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол незаконен строеж не е бил завършен и с възможност да се използва, а същият е бил на фаза изграждане, както и за него вече е била издадена и предходна заповед 8-Z-158/22.01.2018 г. на кмета на Община Созопол за спиране на строително-монтажните работи. В процесния случай, с оглед на установената от административния съд фактическа обстановка, както и преди всичко при съобразяване на направените констатации от служители на Община Созопол в констативен протокол 20/16.04.2018 г., определящо за правилното решаване на спора е било да се изясни по безспорен начин обстоятелството дали към датата на издаване на процесното разрешение за строеж е съществувал установения с влязлата в сила заповед за премахване незаконен строеж, както и налице ли е било принудително, респ. доброволно премахване на този строеж. Тези установявания са били пряко относими към предмета на спора, както и от съществено значение за правилната преценка за наличието на констатирания от съда тежък порок на акта с нарушение на забраната по чл. 148, ал. 7 от ЗУТ. При липсата на безспорни установявания по делото на основни релевантни въпроси по спора и на основание чл. 171, ал. 2 от АПК, съдът е следвало от една страна да допусне съдебно-техническа експертиза с цел безспорното установяване на релевантния по делото факт за наличие на незаконен строеж, който не е премахнат или узаконен към датата на издаване на разрешението за строеж. Съдът е следвало също така да изиска прилагане по делото от органа по изпълнението на цялата административна преписка по евентуално образуваното изпълнително производство във връзка с влязлата в сила заповед за премахване на този незаконен строеж. Първоинстанционният съд е бил длъжен да изследва въпроса за наличие на незаконен строеж в имота към датата 15.01.2019 г. в изпълнение на задължението му да съдейства за установяване на обективната истина. Именно безспорните фактическите констатации чрез допускането на една съдебно-техническа експертиза и служебното събиране на относими писмени доказателства във връзка с влязлото в сила изпълнително основание биха обосновали и правния извод на първоинстанционния съд за нищожност на протестираното разрешение за строеж. По отношение на решение 10781/01.09.2017 г. на ВАС, постановено по адм. дело 13575/2016 г., на което изцяло се позовава в мотивите си административният съд, следва да се има предвид, че това съдебно решение е било постановено при различна фактическа обстановка от тази, установена в настоящото първоинстанционно производство, а именно - при безспорно установено изграждане на незаконен строеж преди издаване на разрешението за строеж за същия този строеж, който факт изрично се сочи в съдебното решение, че не е обект и на спор между страните. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняването на делото от фактическа страна, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствени правила, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Бургас, при което съдът следва да се произнесе относно нищожността на процесното разрешение за строеж като попълни делото с всички допустими и относими доказателства, обсъди в съвкупност събраните доказателства и да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производство. Въпросът относно възлагането им следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,