Решение № 16752 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14422/2013 г.

Решение № 16752 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14422/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДП "Транспортно строителство и възстановяване", със седалище в град София, "ГБС- Инфраструктурно строителство" АД град София и "Инфраструктурно строителство" ЕООД град София, като участници в ДЗЗД"Консорциум ТБС 2012-2016", против решение № 1221 от 25.09.2013 г. по преписка № КЗК-955/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, жалбата му срещу Решение № 38/12.07.2013 г. на Генералния Директор на НКЖИ за класиране на участниците и сключване на конкретен договор по рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура по обособени позиции", открита с решение № 29/22.05.2012 г. на възложителя. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Претендират се разноски за производството. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни: "Енемона" АД и "Мармет" ООД, участници в ДЗЗД "ЕМИС 2012" в писмено становище изразяват мнение за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Консорциум ТБС 2012-2016", против Решение № 38/12.07.2013 г. на Генералния Директор на НКЖИ за класиране на участниците и сключване на конкретен договор по рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура по обособени позиции", открита с решение № 29.22.05.2012 г. на възложителя. На първо място в жалбата е изложено възражение, че в обжалваното решение възложителят се позовава на терминологично несъответствие- замяната на термина "консорциум" с термина "обединение", без да прави анализ или да разгледа идентификационните белези на участника (седалище и адрес на управление, ЕИК/ БУЛСТАТ, представляващ и др.), които са идентични с тези на страната по Рамковото споразумение, и прави необоснован извод, че офертата е подадена не от участника, на когото е изпратена покана за участие, издал е немотивирано и необосновано решение, като е нарушил и основен принцип на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Следващото възражение е свързано с мотива за отстраняването му от процедурата. Посочено е, че съгласно подадената от него декларация за гаранционните срокове на видовете дейности в процедурата по сключване на Рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г., са посочени гаранционен срок за завършен монтаж на машини, съоръжения, контролно- измервателни системи и автоматика- 120 месеца и гаранционен срок за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях - 192 месеца. Комисията по оценка на подадените оферти неправилно е приела, че следва да бъде предложена гаранция съгласно чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2/31.07.2003 г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България, а не съгласно чл. 20, ал. 4, т. 5, гаранционният срок за завършен монтаж на машини, съоръжения, контролно- измервателни системи и автоматика е 5 години (60 месеца), какъвто срок е предложил дружеството. По отношение на конкретната процедура, съгласно подадената в поканата от възложителя количествена сметка и съгласно техническите спецификации, възложителят изисква да се изпълни изграждане на оптична кабелна мрежа, да се монтират цифрова апаратура, климатични инсталации, пожароизвестителна система, като съгласно видовете дейности за изпълнение, предмет на конкретната процедура за сключване на конкретен договор по рамковото споразумение, гаранционният срок относно предвидените видове дейности, доставка и работи, попада в обхвата на гаранционния срок по рамковото споразумение за завършен монтаж на машини, съоръжения, контролно-измервателни системи и автоматика. Основният обем работи и доставки попада в термина "автоматика", "контролно- измервателни системи" и "инсталации", а не в групата "преносни и разпределителни проводи (мрежи)". Съответно гаранционният срок се определя по реда на чл. 20, ал. 4, т. 5 от Наредба № 2, а не по чл. 20, ал. 4, т. 7 от същата наредба. В тази връзка оспорва и третия мотив за отстраняването му от процедурата, като необоснован и неоснователен, тъй като същият се позовава на предходните два мотива, които също са неоснователни и незаконосъобразни. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че видно от документацията, възложителят е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, рехабилитация, модернизация, поддръжка, укрепване и възстановяване на обекти от инфраструктурата по обособени позиции", като обособена позиция № 2 е с наименование "Рехабилитация и модернизация на високо, средно и ниско волтови съоръжения, слаботокови, осигурителни и телекомуникационни съоръжения, които осигуряват нормалната експлоатация на жп инфраструктура". Съгласно Приложение Б "Информация относно обособените позиции", за тази обособена позиция е посочено, че същата включва няколко части, а именно - Контактна мрежа, Тягови подстанции, Осигурителна техника, Телекомуникации и Електроснабдяване и енергиен контрол. За част Телекомуникации е посочено, че включва изграждане на оптични кабелни линии и модернизация на оперативно- технологичните връзки, телекомуникационно оборудване. При провеждане на обжалваната процедура за сключване на конкретен договор по рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура по обособени позиции", в одобрената с поканата за участие документация е посочено, че участниците представят декларации по образци № 4 и № 5, с които трябва да предложат минимален гаранционен срок съгласно чл. 20 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г., допълнителен гаранционен срок над минималния, съгласно офертата им за участие в процедурата за сключване на рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г., и общ гаранционен срок за обособената позиция. Видно от представените по делото доказателства, жалбоподателят е представил декларации по образци с № 4 и № 5, в които е предложил минимален гаранционен срок от 60 месеца, съгласно чл. 20 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г., допълнителен гаранционен срок над минималния от 60 месеца (съгласно офертата му за участие в процедурата за сключване на рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г.) и общ гаранционен срок за всяка обособена позиция от 120 месеца, т. е. участникът в процедурата е предложил гаранционен срок, който е посочен и в представената от него декларация по образец № 34 в процедурата за сключване на рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г., и по- конкретно е предложил минимален гаранционен срок и допълнителен гаранционен срок над минималния за завършен монтаж на машини, съоръжения, контролно- измервателни системи и автоматика. КЗК е приела, че от така описания предмет, както и от изисканата декларация за гаранционния срок е видно, че предметът на процедурата за сключване на рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г. включва по- широк кръг от дейности от следващата процедура за сключване на конкретен договор по рамковото споразумение, поради което обосновано възложителят е изискал от участниците в нея да предложат гаранционен срок по точки т. 5 и по т. 7 на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, а именно- за завършен монтаж на машини, съоръжения, инсталации на промишлени обекти, контролно- измервателни системи и автоматика, както и за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях на техническата инфраструктура. Действително, както се твърди в жалбата, в предмета на обществената поръчка и по двете обособени позиции са включени и дейности по изграждане на климатични инсталации, поставяне на пожароизвестителна система и осветление, но основната дейност по конкретната обществена поръчка е проектирането и изграждането на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура, която, попада в обхвата на чл. 137, т. 6 от ЗУТ и съответно чл. 20, ал. 4, т. 7 от посочената по-горе Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Като краен извод от комисията е изведено, че в конкретния случай е следвало жалбоподателят да предложи минимален гаранционен срок, както и допълнителен гаранционен срок, над минималния, сборът от които гаранционни срокове, минимален и допълнителен, да е 192 месеца (96 месеца съгласно чл. 20 от Наредба № 2/31.07.2003 г. и 96 месеца- допълнително предложени над минималните срокове) за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях, съгласно представената от него декларация по образец № 34 в процедурата по сключване на рамково споразумение № 4215/27.12.2012 г. Доколкото консорциумът е подал оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, което обстоятелство, съгласно т. 13 от поканата за участие в процедурата, е основание за отстраняването му от процедурата направените от страна на помощния орган на възложителя констатации са правилни, а отстраняването на жалбоподателя от процедурата на основание чл. 93а, ал. 4 и чл. 93б, ал. 1 от ЗОП и т. 13 от поканата за участие в процедурата за законосъобразно. За основателни са приети останалите възражения в жалбата. В обжалваното решение възложителят се е позовавал на терминологично несъответствие, а именно замяната на термина "консорциум" с термина "обединение", без да направи анализ или да разгледа идентификационните белези на участника (седалище и адрес на управление, ЕИК/ БУЛСТАТ, представляващ и др.), които са идентични с тези на страната по Рамковото споразумение. Вследствие на това е направил необоснован извод, че офертата е подадена не от участника, до когото е изпратена покана за участие, като с това е нарушил и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от процедурата обаче, поради подаване на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и на закона, Решение № 38/12.07.2013 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" като цяло се явява законосъобразно и следва да бъде потвърдено, а жалбата на ДЗЗД "Консорциум "ТБС 2012-2016"- оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК . По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС . Неоснователни са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване на основание чл. 93а, ал. 4 и чл. 93б, ал. 1 от ЗОП и т. 13 от поканата за участие в процедурата. Предмета на настоящата процедура е строителство, включващо проектиране и изграждане на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура по обособени позиции 1 и 2: Провадия- Варна и Разменна- Перник. В частта си преносни съоръжения предмета обхваща работите за изпълнение на обекти, включващи дейности по проектиране и изграждане на оптична кабелна мрежа и цифрова апаратура и напрактика те се явяват от вида пренос на сигнали посредством оптичен способ. Оптичната кабелна мрежа е преносната среда за използването на най- съвременни и високоскоростни системи за цифров пренос на данни- пренос на сигнали посредством оптични или други електромагнитни способи. Възложителят, в процедурата по сключване на рамковото споразумение № 4215/27.12.2012 г. е поискал от участниците представянето на удостоверение за вписване в ЦПР към КСБ за строежи от транспортната инфраструктура, първа категория. От тълкуването на разпоредбата начл. 137 от ЗУТ за извършването на строежи от първа категория, както и от наименованието на конкретната обществена поръчка и от подробно разписаните от възложителя технически спецификации за двете обособени позиции следва, че дейностите, които трябва да се извършат от предмета на конкретната обществена поръчка, се отнасят към т. "б" на чл. 137 от ЗУТ, а именно- преносни проводи (мрежи) на техническата инфраструктура и съоръженията към тях. В този смисъл за обекти преносни проводи/мрежи/ на техническата инфраструктура и съобръжения към тях в областта други дейности, гаранционния срок е определен в чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2 и той е 8 години или 96 месеца, а не както твърди участника в чл. 20, ал. 4, т. 5 - 5 години или 60 месеца. Правилни и законосъобразни са и констатациите на помощния орган на възложителя, за несъответствие между предложените от този участник минимални гаранционни срокове в декларациите по процесната процедура и тези приложени по рамковото споразумение. В представената декларация по рамковото споразумение жалбоподателят е декларирал, за обособена позиция № 2" Рехабилитация и модернизация на високо, средно и ниско волтови съоръжения, слаботокови, осигурителни и телекомуникационни съоръжения, които осигуряват нормалната експлоатация на жп инфраструктурата, че предложения от него гаранционен срок ще бъде както следва: за завършен монтаж на машини, съоръжения, контролно- измервателни систем и автоматика-120 месеца/ 60 месеца, съгласно Наредба № 2/2003 г. и 60 месеца допълнително предложени над минималните срокове, а за " преносни и разпределителни проводи/мрежи/ и съоръжения към тях ще бъде 192 месеца/ 96 месеца съгласно чл. 20 от Наредба № 2/2003 г. и 96 месеца допълнително предложени над минималните срокове. В представените декларации по образци № 4 и № 5 за участие в процесната процедура този участник е предложил минимален гаранционен срок от 60 месеца, съгласно чл. 20 от наредба № 2 и общ гаранционен срок за всяка обособена позиция от 120 месеца. Налице е разминаване в предложените гаранционни срокове за " преносни и разпределителни проводи/мрежи/ и съоръжения към тях" в декларацията по рамково споразумение № 4512/27.12.2012 г. и декларациите по образец № 4 и № 5 в офертата. Ето защо изводите на помощния орган на възложителя, направени в протокол № 1 за несъответствие на предложения от ДЗЗД "Консорциум" ТБС2012-2016" в декларации по образец № 4 и № 5 от офертата гаранционен срок и по двете обособени позиции с изискванията, определени в чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2/2003 г. на МРРБ и различието и с подписаната декларация за гаранционен срок от този участник, подадена при подписването на рамковото споразумение са правилни и законосъобразни. Жалбоподателят е подал оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, което обстоятелство съгласно т. 13 от поканата за участие в процедурата е основание за отстраняването му. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода на спора на касатора не се дължат разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,