Решение № 12535 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10103/2011 г.

Решение № 12535 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10103/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от кмета на община Велинград срещу решение № 814 от 26.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-545/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът Агенция по обществени поръчки, представляван от юрк. Тотева, излага мотивирани доводи за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки на решение № 46/20.01.2011 г. на кмета на община Велинград, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Грашево, община Велинград" по две обособени позиции: Обособена позиция 1: Подобект 1: "Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от резервоар над с. Грашево и водопроводна мрежа на с. Грашево, община Велинград; Подобект 2: "Реконструкция и рехабилитация на съществуващ довеждащ водопровод от С. Ш. м. "Мемов камък" до съществуващ водоем с. Грашево, община Велинград", Обособена позиция 2: Подобект 1: "Реконструкция на съществуващ външен водопровод от разпределителна шахта при водоем с. Грашево до водоема на махала Мечо Корито"; Подобект 2: "Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от водоем до махала Мечо Корито и водопроводната мрежа на махала Мечо Корито". Решението е оспорено по доводи, че с решението за откриване на възлагателната процедура са предвидени дискриминационни изисквания, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на решението на възложителя, КЗК приема, че изискването участникът да докаже строителството на нови и/или рехабилитация на съществуващи водопроводни мрежи по договори, обект на финансиране от предприсъединителни или европейски фондове (ФАР, ИСПА, САПАРД, ОП "Околна среда" - КФ и ЕФРР) - най-малко 1 завършен обект за периода 2006 - 2010 г., е дискриминационно и нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. На следващо място КЗК е приела, че предвиденото от възложителя минимално изискване за доказване на техническите възможности, участниците да имат 90 действащи трудови договори с работници и служители, включително ръководен персонал, което се доказва със справка за актуалното състояние на действащите трудови договори от НАП е също дискриминационно и нарушава чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По тези мотиви е отменено решението за откриване на възлагателната процедура. Останалите доводи в жалбата на изпълнителния директор на АОП за предвидени дискриминационни изисквания в решението за откриване на процедурата са преценени за неоснователни. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, за което съдът е длъжен да следи служебно, съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК. Нарушението, допуснато от специализирания административен орган се изразява в това, че не е конституирал като страна в процеса и не е призовал лицето, за което решението е породило права след като е отказано спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Видно от материалите по делото възлагателната процедура е приключила с решение № 419 от 14.04.2011 г., с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Това решение е било оспорено пред Комисията за защита на конкуренция и е образувано производство № КЗК-465/476/2011 г. Производството е спряно до решаване на настоящето дело, като в определението за спиране Комисията за защита на конкуренцията е приела, че са налице процесуалните предпоставки на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК и чл. 122з от ЗОП т. е. спора по настоящето дело е преюдициален по отношение на спора за законосъобразност на решението, с което е определен изпълнител. Във връзка с правилното конституиране на страните в производството следва да се отбележи, че производството по което е постановено обжалваното решение е образувано на 25.05.2011 г. - след като е бил определен изпълнител на обществената поръчка. В съдебната практика - решение № 3343 от 15.03.2010 г. на Върховния административен съд - петчленен състав, по адм. д. № 15150/2009 г., решение № 9360 от 27.06.2011 г. на Върховния административен съд - петчленен състав, по адм. д. № 3182/2011 г. и др. е изразено категорично становище за участие на заинтересовани страни в производството по оспорване на решения за откриване на възлагателни процедури по Закона за обществените поръчки. С посочените съдебни решения петчленните съдебни състави са отменили по реда на чл. 248, ал. 1 от АПК съдебни решения, които са постановени без участие на трети лица, относно които е преценено, че решенията на възложителите за откриване на процедури по ЗОП са благоприятни, поради което следва да имат статут на страни в процеса и да осъществят процесуалните си права за защита. Настоящият съдебен състав счита, че не следва в съдебната фаза от оспорването на процесното решение за откриване на процедура да конституира страна, която не е участвала в процеса пред КЗК, тъй като тази страна би била лишена от възможността за защита пред органа по преразглеждането. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията следва да се отмени и преписката да се върне за ново произнасяне на КЗК с указание за призоваване на заинтересована страна, за да се осигури възможност за участие на дружеството определено за изпълнител в производството по оспорване пред органа по преразглеждането. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение