Решение № 12107 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10041/2018 г.

Решение № 12107 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10041/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство (УО на ОПРР при МРРБ), подадена чрез процесуалния му представител адв. Руйков, срещу решение № 3401 от 22.05.2018 г., постановено по адм. дело № 505/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ). Изложени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и се иска отмяната му. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно и необосновано е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя на обществени поръчки е включено правото да предвиди изисквания в случая относно професионалната квалификация на координатор безопасност и здраве (КБЗ) и инженер по материалите, които не отговарят на нормативните изисквания. Счита, че застъпвайки това становище първоинстанционният съд е игнорирал приложимата нормативна уредба, като по този начин е вменил на възложителя правото да ограничи конкуренцията и равнопоставеността, въведени като основни принципи при възлагането на обществени поръчки с цел ефективното разходване на средства. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, решаване на спора по същество, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), чрез процесуалния си представител юрк. Кабакчиева оспорва подадената касационна жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение по жалба на АПИ е отменено решение № РД-02-36-1ЗЗ1/12.12.2017 г., на ръководителя на УО на ОПРР, с което на АПИ е определена финансова корекция в размер на 5 % по договор за строителство № РД-З-2/30.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ПХ-Добрич". За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че АПИ, като бенефициер по договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOP001-7.001-0004-С02 в изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителства на обект "Лот 4 "Път ІІ- 29 Варна – Добрич от км.20 +394, 73 до км.23+199, 86 и от км.25+342 до км.38+100, 31, с обща дължина 15, 563км., области Варна и Добрич, обособена позиция № 5, от открита процедура с предмет "Определяне на изпълнител за строителство на 15 (петнадесет) обекта от етап І на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по 15 обособени позиции". Въз основа на проведената обществена поръчка по обособена позиция № 5 е сключен договор със спечелилия участник ДЗЗД "ПХ-Добрич" на стойност 7 111 4ЗЗ, 65 лв. без ДДС. Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 116, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ е извършена проверка, като е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закон за обществените поръчки (ЗОП отм.), осъществено от възложителя при формулиране на незаконосъобразни/ограничителни изисквания в обявлението и документацията към участниците. Установено, че в раздел VІ. 3) от обявлението и 5.3, т. Д) от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с Координатор безопасност и здраве (КБЗ) и в раздел ІІІ. 2.3 от обявлението и 5.3, т.1 от документацията за участие възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "Инженер по материалите", за които лица е имало предварително определени изисквания относно завършената образователна специалност. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, в който са посочени нарушените разпоредби – чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); , като е прието, че нарушението съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор по обособена позиция № 5. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същият е в несъответствие с материалноправните разпоредби. Изложил е доводи, че предвид заложените в предмета на поръчката дейности поставените от възложителя изисквания не ограничават необосновано участието на други лица. Посочил е, че предмета на обществената поръчка е строителство на обект: Лот 5 Път –ІІ 29 Варна - Добрич с обща дължина 15, 563 км., което е подчинено на нормите на Закон за устройство на територията (ЗУТ) и съответно приложимите подзаконови нормативни актове. Съдът позовавайки се на разпоредбите на ЗУТ и Наредба № 2 на МТСП и МРРБ за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд е направил извод, че поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" (КБЗ) – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или строителен техник не представлява необосновано, дискриминиращо и ограничаващо условие към участниците в обществената поръчка, а гарантира качествено и безопасно протичане на дейността по изпълнение на предмета на обществената поръчка. Приел е, че участниците са поставени при еднакви условия на всички етапи от провеждане на обществената поръчка. От друга страна е изложил аргументи, че е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя да определи каква квалификация и компетентност е необходимо да притежават експертите за да се обезпечи качествено и в срок изпълнението. С оглед преценката на предмета на поръчката и нейната публична значимост, както и важността на обществените отношения свързани с безопасността и здравето на строителните работници, АССГ е приел, че въведеното изискване не е необосновано. В мотивите си съдът е посочил, че така изложените доводи важат и за поставеното изискване за наличие на "инженер по материалите" - 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" специалност "пътно строителство" или "транспортно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност. Направил е извод, че така поставеното от административния орган изискване е толкова общо и неизчерпателно формулирано, че би дало възможност за участие на прекалено широк кръг лица, които не разполагат с достатъчно квалифицирани за изпълнение на проекта експерти. В заключение, съдът е приел, че с посочените от АПИ изисквания не е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);, поради което е отменил оспореното решение с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, сключен с ДЗЗД ПХ - Добрич по обособена позиция № 5 от обществената поръчка. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон. По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.); дава възможност на възложителя да определи критерии за подбор на кандидатите, включващи изискване по чл. 49 от с. з и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. По силата на ал. 5 от същата норма, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал и АССГ при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн., ДВ, бр. 37 от 2004 г.) КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В съответствие с ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). При анализ на цитираните разпоредби е видно, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. С оглед изложеното настоящата инстанция счита, че АССГ неправилно е приел, че поставеното от възложителя изискване не се явява ограничително. Не могат да бъдат споделени и изводите на първоинстанционния съд, че поставените изисквания са обосновани от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както и на основните принципи на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. По изложените съображения, цитираната от първоинстанционният съд съдебна практика е неотносима тъй като касае различна фактическа обстановка. В настоящия случай, ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Същият извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик". В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. При липсата на ограничения в нормативната уредба съдът неправилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности не ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата. Ето защо с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "Инженер по материалите", възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор което е и нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. По изложените съображения, правилна е преценката на УО на ОПРР, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определяне размера на финансовата корекция, която е и в минимален размер. Правилно и в съответствие с материалния закон е определена и основата на финансовата корекция, а именно: процент от стойността на допустимите разходи. Ето защо, като е отменил решение № РД-02-36-1ЗЗ1/12.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него да бъде постановен друг, с който жалбата на АПИ да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ за две инстанции в общ размер на 16312, 46 (шестнадесет хиляди триста и дванадесет лева и четиридесет и шест стотинки), съгласно представения списък по чл. 80 ГПК и документи, удостоверяващи извършеното плащане за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение