Решение № 2161 от 5.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8296/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Ботевград срещу решение 1011 от 05.08.2024 г. по адм.д. 723/2024 г. по описа на Административен съд София- област, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-14-703/20.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което за нередност за нарушение на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и за нередност за нарушение на чл.2, ал.2 вр. с чл.21, ал.7 и чл.2, ал.,1, т.1 и т.2 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на 10 % или в размер на 98 723.62 лв. с ДДС от допустимите разходи по договор с изпълнител ДАВИД 2015ЕООД.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Представя писмена защита.

Ответната страна представя писмен отговор за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок.

Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт са установени две нарушения и нередности.

2.1.Непропорционално условие:

В документацията за участие, относно критериите за подбор свързани с годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, възложителят е разписал следното: За всяка от обособените позиции участникът трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи от първа група, трета категория в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 3, б. в и/или б. ж от ЗУТ и чл. 5, ал. 6, т. 1, т. 1.3, т. 1.3.2 от Правилника за реда на вписване и водене на централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранните лица - регистрация в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, в която са установени.

В изискванията относно икономическото и финансовото състояние на участниците е разписано следното: Участникът следва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност, съгласно чл. 171 от ЗУТ, в строителството и в проектирането, с покритие, отговарящо на категорията на строежа, предмет на настоящата поръчка - трета категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ (за проектант - 100 000 лв. - съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и за строител - 200 000 лв. - съгласно чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството), или еквивалентен документ за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата в която са установени.

Съгласно приложените към искането за плащане Разрешение за строеж 117/15.08.2023 г. за многофамилна жилищна сграда Балкан, находяща се в град Ботевград, [улица], вх. А, Б, В, Г, Д и Разрешение за строеж 149/04.10.2023 г. за многофамилна жилищна сграда Освобождение 11, находяща се в гр. Ботевград, пл. Освобождение 11, вх. А, Б, категорията на строежа и за двете сгради е четвърта категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б от ЗУТ. По възраженията на бенефициента е прието, че към момента на откриване на обществената поръчка е била налична достатъчно информация за правилното определяне на категорията строеж, изследване за енергийна ефективност с предложени мерки, техническа спесификация, в която подробно са описани допустимите дейности по обществената поръчка. Прието е, че са поставени завишени изисквания за упражняване на професионална дейност и икономическото и финансовото състояние на участниците в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 60, ал.1 и чл. 61, ал.1, т.2 ЗОП, нередност по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

2.2. Незаконосъобразно условие

В Раздел В Прогнозна стойност на поръчката. Начин на плащане от документацията за участие в процедурата, възложителят е разписал освен прогнозната стойност на поръчката, разпределена по обособени позиции и прогнозна стойност по дейности:

1. Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Освобождение 11, находяща се в гр. Ботевград, пл. Освобождение 11, вх. А, Б - 494 762.93 лв. без ДДС, разпределени по дейности както следва:

• за изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен по всички части съгласно изискванията на Наредба 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти: 8 446.48 лв. без ДДС;

• за изпълнение на строително-монтажни работи: 484 396.79 лв. без ДДС;

• за изпълнение на авторски надзор по време на строителството: 1 919.66 лв. без ДДС.

3. Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Балкан, находяща се в град Ботевград, [улица], вх. А, Б, В, Г, Д - 836 396.84 лв. без ДДС, разпределени по дейности както следва:

• за изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен по всички части съгласно изискванията на Наредба 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на

инвестиционните проекти: 16 125.93 лв. без ДДС;

• за изпълнение на строително-монтажни работи: 816 605.92 лв. без ДДС;

• за изпълнение на авторски надзор по време на строителството - 3 664.99 лв. без ДДС.

Прието, че така заложеното условие определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 21, ал.7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност е на обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. Всички обстоятелства се преценяват е оглед цялата поръчка, нейната максимална стойност, минимален общ оборот. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Във връзка с размера на финансовата корекция, УО приел, че настоящата редакция на Наредбата за посочване на нередности не дава възможност за преценка от страна на УО, размерът е лимитативно определен в няколко различни хипотези. При липсата на осигурено минимално ниво на конкуренция - постъпили две или повече оферти, отговарящи на критериите за подбор, се определя 10% финансова корекция при хипотеза на нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Административният съд относно първото нарушение приел, че възложителят към датата на откриването на процесната обществена поръчка е поставил изисквания към участниците спрямо строежи трета категория, позовавайки се на данните, с които разполага. Тези изисквания са съобразени с категорията, посочена в документ, изготвен по Наредба N 5 от 28.12.2006г. за техническите паспорти, приет и регистриран от възложителя , който е и част от приложение N Д2 Технически паспорти към договора за БФП. По отношение на втората група нарушения- на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съдът приел, че административният орган правилно и законосъобразно е приложил материалния закон.

Решението е правилно.

Неоснователни са доводите за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.

След като се определя една финансова корекция за едни и същи допустими разходи за двете нарушения и съдът е приел, че правилно е определена финансовата корекция, не следва да постановява отхвърлителен диспозитив за едното нарушение за което е приел, че не са налице предпоставките на закона, както счита касационният жалбоподател. При обжалване касационната инстанция проверява правилно ли е определена финансовата корекция за едни и същи допустими разходи за която е издаден административния акт. В случая от страна на ръководителя на Управляващия орган няма доводи за неправилност, във връзка с приетото от съда, че не е налице нарушение по т.1, излагат доводи се, че следва да се извърши контрол и по отношение на нередността за нарушението, което първоинстанционният съд е приел за незаконосъобразно определено от административния орган.

В случая и двете нарушения установени в административния акт са налице и правилно са квалифицирани като нередност по по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Съгласно чл. 5, ал. 1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки. Към момента на прогнозирането и планирането на обществената поръчка, възложителят е следвало да прецени доколко наличната информация е била достатъчна за провеждане на законосъобразна процедура по инженеринг - по окрупнени показатели, поради липсата на изготвен работен проект и разрешение за строеж, а не отделни процедури по ЗОП - по проектиране и авторски надзор, и по строителство. Компетентен по закон да определи категорията строеж е главният архитект на общината. Към обществената поръчка има изготвено обследване за енергийна ефективност с предложени мерки, технически паспорт с информация за съществуващите сгради, както и техническа спецификация, в която подробно са описани допустимите дейности по обществената поръчка. Към момента на откриване на обществената поръчка е била налична достатъчна информация за правилното определяне на категорията строеж. Налице е обективно несъответствие между категорията на строежа при обявяване на обществената поръчка и категорията на строежа по разрешението за строеж, независимо дали възложителят е могъл да прецени при обявяване на поръчката.

Относно второто нарушение предмет на контрол от страна на УО на етап оценка на проектното предложение, са били заявените прогнозни стойности на дейностите по проектиране, авторски надзор и строителство, но не и начинът на възлагане по ЗОП. За избягване на соченото нарушение, възложителят е могъл да проведе отделни процедури по ЗОП - по проектиране и авторски надзор, и по строителство, а не процесната процедура по инженеринг - по окрупнени показатели, поради липсата на изготвен работен проект към момента на откриване на процедурата. Не е спорно, че при превишаване на максимално допустимата стойност за дадена дейност участникът ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което правилно е прието, че е налице ограничително условие по чл. 2, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности.

В случая по преписката няма данни да е проведена процедура по пряко договаряне, в диспозитива на административния акт е записано, че е проведено публично състезание за възлагане на обществена поръчка..

Относно доводите за приложение на решението по преюдициално запитване по дело С-175/23 на СЕС следва да се има предвид, че в случая определеният от УО размер на финансова корекция е мотивиран. УО е изложил мотиви,че липсва минимално ниво на конкуренция, не са получени две оферти, които да са допуснати и отговарят на критериите за подбор. С оглед на това и при прилагане в настоящото производство на решение по дело С-175/23 на СЕС следва да се приеме, че размерът на финансовата корекция е определен пропорционално.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение