Решение № 10100 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7196/2011 г.

Решение № 10100 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7196/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, едната от Светлана Цончовска в качеството й на юрисконсулт и пълномощник на министъра на земеделието и храните, другата от Николай Иванов Киров в качеството му на управител и представляващ търговско дружество "Геоинженеринг" ООД, гр. Пазарджик, чрез адвокат Кирил Горянов от САК, двете жалби срещу Решение № 570/04.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 328/2011 г. В жалбата от министъра на земеделието и храните се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението поради липса на мотиви, нарушение на материалния закон относно приложението на чл. 34 и чл. 56 от ЗОП, необоснованост и нарушение на административно производствените правила, поради което се иска отмяната му. В жалбата на "Геоинженеринг" ООД се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението като от съдържанието й се извеждат като основания - материална незаконосъобразност, необоснованост и нарушение на административно производствените правила, поради което се иска отмяната му. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира така подадените жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 122е ЗОП и разгледани по същество за неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Геобазис" ООД гр. Варна срещу Заповед № РД 52 - 28/16.03.2010 г. на Главния секретар на Министерството на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост /КВС/ до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР" по обособена позиция № 4 - "Съдебен район Варна" открита с решение № РД - 52 - 23/25.03.2010 г. на възложителя. Възраженията са били за незаконосъобразност на заповедта с искане за отмяната й със съображения за незаконосъобразното допускане и класиране на участника "Геоинженеринг" ООД, който е следвало да бъде отстранен тъй като, той и сочения от него за подизпълнител не отговарят на изискванията на възложителя за допустимост за участие, както и за нарушения на възложителя назначил нова комисия като помощен орган, която разгледала офертите на участниците за които са били изтекли сроковете на валидност и не са били удължени. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и обсъдила по същество всички доводи в жалбата от които за основателни са приети тези свързани с допустимостта на участника "Геоинженеринг" ООД на първо място, че изискванията по чл. 56, ал. 2 ЗОП за подизпълнителя не са били изпълнени, тъй като няма изпълнени пет броя договори в последните три години със сходен предмет. Този извод е изведен от описанието на договорите в които срока на изпълнението им е след откриването на настоящата процедура и няма доказателства, че са реално изпълнени. Това има за последица и невалидност на референциите по повод тези договори. На второ място е прието, че назначаването на нова комисия от възложителя в процедурата, след като тя е продължила след отмяна на предходно решение от КЗК и потвърдено от съда е незаконосъобразно действие и като такова е съществено нарушение като самостоятелно основание за отмяна на решението. На трето място е констатирано и квалифицирано като нарушение обстоятелството, че комисията на възложителя е разгледала и класирала офертите на участниците след изтичане на сроковете им за валидност което е самостоятелно основание за отмяна на решението. При установеното от фактическа и правна страна Заповедта на възложителя е отменена и преписката върната за продължаване на процедурата от етап издаване на заповед за възобновяване работата на комисията за провеждане на процедурата при спазване указанията в мотивите на решението. Жалбите срещу така постановеното решение са неоснователни. Спорен е останал въпросът между страните относно приложението на чл. 56, ал. 2 ЗОП за документите и доказването на техническите и икономическите възможности от подизпълнителите. В случая възложителят е заложил в изискванията си по т. 3.1.3 от Указанията за провеждане на процедурата, че подизпълнителите трябва да представят документи по чл. 56, ал. 2 ЗОП и да отговарят на изискванията, определени в документацията. Това изискване е в съответно на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ЗОП в редакцията му преди изменението с ДВ бр. 52/2010 г. и която е приложимата уредба съгласно § 59 и § 60 от ПЗРЗИДЗОП относно висящите производства пред възложителя и КЗК. Разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ЗОП предвижда еднакви изисквания за участник и неговия подизпълнител за допустимост до участие и това нормативно разрешение е съобразено от КЗК в мотивите на обжалваното решение като са неоснователни доводите в жалбите, че това не е било извършено. Възражението в жалбата на Министъра на земеделието и храните, че това обезмисля ползването на подизпълнители, които ако отговарят на изискванията ще бъдат участници, а не подизпълнители е намерило нормативно разрешение в последващата промяна на чл. 56, ал. 2 ЗОП ДВ бр. 52/2010 г., но в приложимата редакция разграничение между участници и подизпълнители не е направено, поради което нарушение на материалния закон в този смисъл не се констатира при проверката на обжалваното решение. Относно фактическите установявания за изпълнението на договорите от подизпълнителя възраженията са неоснователни. Вписаните като изпълнени договори за предходните три години е ясно, че като имат срок за изпълнение след датата на откриване на процедурата не са били изпълнени при липса на доказателства за предсрочното им изпълнение. КЗК в случая установява факти които сами по себе си се налагат от представените доказателства, а възложителят като е заложил изискване договорите да са изпълнени, изпълнението им следва да е доказано, което не е направено. Неоснователни са възраженията за незаконосъобразност на решението на КЗК относно констатираното нарушение от възложителя като е назначил нова комисия за провеждане на процедурата. Комисията се назначава съгласно регламентацията в чл. 34 и сл. ЗОП и подмяната на членовете е предвидена в случаите които са изрично предвидени. Няма законово основание в настоящия случай след отмяна на решение на възложителя да бъде назначена нова комисия, поради което е налице нарушение на административно производствените правила и нарушение на материалния закон, които са основания за отмяна на заповедта само на това основание, както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. Правилно КЗК е приела за съществено нарушение на процедурата действията на комисията на възложителя по разглеждане и оценяване на офертите за които срокът невалидност е бил изтекъл, без да е искано подновяването му. Безпредметно би било разглеждане и класиране на оферти които не се поддържат което на практика би било отказ на участниците от участие в процедурата, поради което подновяването му е най важното условие за продължаване на процедурата, което е било нарушено. При разглеждането на жалбата КЗК е изложила мотиви от фактическа и правна страна по всяко възражение и са неоснователни доводите за непроизнасяне по някои от тях, каквито не се констатират и не се посочват конкретно в жалбите, а се съдържат само като общо възражение. При изложеното от фактическа и правна страна жалбите срещу решението са неоснователни и като такива следва да бъдат отхвърлени поради което и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение