Решение № 2861 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13112/2018 г.

Решение № 2861 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13112/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс/ АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Б., представлявана от кмета П. П. срещу решение № 506 от 03.08.2018 г., постановено по адм. дело № 466 по описа за 2018 г. на Административен съд П., с което е отхвърлена жалбата на община Б. срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3705 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Твърди, че решението е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в подкрепа на твърденията си. Иска отмяна на решението на Административен съд П. и вместо него да се постанови решение по същество, с което се отмени оспорвания акт. Алтернативно - да се върне делото за ново разглеждане на административния съд. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", представляван от юристконсулт Николова оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и претендира да бъде присъдени юристконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна по следните съображения: Предмет на контрол пред административния съд е било решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3705 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е наложена такава на община Б., представляваща равностойност на разходи по договор за обществена поръчка с предмет "Изграждане на канализационна система на с. К., община Б. и Рехабилитация на общинска пътна мрежа на община Б." от 2011 година. За да отхвърли жалбата съда е възприел изводите на административния орган относно установените от органа нарушения при избиране на изпълнител, поради което е приел, че е доказано нарушението по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Приел е, че е неоснователно възражението за изтекла давност, тъй като с постановяване на решение от 20.11.2016 г. за откриване на производство по налагане на финансова корекция давността била прекъсната. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В касационната жалба са поставени няколко въпроса, които са поставяни и пред административния съд и на които със съдебния акт не са дадени отговори. Финансовата корекция е била определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в сила с ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г., с решение от 21.12.2017 г. и е за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. С посочената разпоредба се въвежда още един начин, при специален режим на провеждане на обществена поръчка /чл. 49 и сл. от ЗУСЕСИФ/ да се прави нова проверка на процедурата. Тази проверка обаче не може да игнорира основните правила, подлежащи на контрол по Закона за обществените поръчки, тъй като и тези обществени поръчки по глава четвърта - специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ, подлежат на контрол от Комисията защита на конкуренцията и съответно на съдебен контрол - от Върховен административен съд. Тъй като на практика се ингорира влизането в сила на решенията за откриване на обществени поръчки, предмет на отделен съдебен контрол и тези за избор на изпълнител, и се въвежда ново основание за нова проверка на влезли в сила административни актове, при всички случаи първоинстнационния съд дължи изследване и произнасяне по въпроса за обема на новата проверка, правена от изпълнителния директор на ДФ Земеделие. Първата инстанция е повторила констатациите на органа и не е очертала конкретния спорен предмет, с оглед на представените по делото два броя решения, които са били с предмет анализираната от органа и от съда обществена поръчка. Това са решение № 560 от 4.05.2011 година на Комисията за защита на конкуренцията и решение № 1007 от 7.07.2011 г., постановено по адм. дело № 7198 от 2011 г. на Върховен административен съд, с което е била отхвърлена жалба на дружество срещу решението на КЗК. Като възложител в тази обществена поръчка, касаторът по настоящето дело - община Б., е участвал по делото и съгласно чл. 177, ал. 1 изр. първо от АПК решението има сила за страните по делото. Съгласно ал. 3 на същия текст решението, с което е отхвърлено оспорване за отмяна на административен акт, е пречка за оспорването му като нищожен, както и за оспорването му на друго основание. На практика при провеждане на процедурата за определяне на финансова корекция се оспорва отново решението за избор на изпълнител от възложител. Следователно, преди да се пристъпи към анализ по същество на процесния пред първата инстанция административен акт, съда е бил длъжен да установи дали решението за избор на изпълнител е било предмет на разглеждане от съд, постановено ли е решение и какво. В решението за налагането на финансовата корекция се преразглежда един вече проверен по съдебен ред акт. При липса на изрична законова разпоредба, уреждаща този въпрос, съдът дължи произнасяне дали това е допустимо или не. Дори да се приеме, че би било налице възможност за нова проверка на решението за избор на изпълнител по процесната обществена поръчка, за съда е било задължително да определи дали при проверката от КЗК и ВАС са били засегнати конкретните спорни въпроси и основания, станали предмет на обсъждане от изпълнителния директор на ДФ Земеделие като орган за налагане на финансова корекция или са поставени други въпроси, които не са били разрешени в тези актове. На второ място липсва надлежно установени и приети от съда факти, както и изводи относно твърдението на касатора за наличие на погасителна давност по отношение на наложената финансова корекция. Посоченото от съда в тази връзка не установява нито краен срок на изпълнение на договора, сключен въз основа на проведената и оспорвана отново обществена поръчка, нито завършване строителството, нито коя дата приема за завършване на нарушението. Както и защо счита, че към дата 20.11.2016 г. не е изтекла погасителната давност, без да има приета и установена дата на приключване на изпълнението по договора. Пред настоящата инстанция са представени доказателства, за които не е взето никакво становище от съда, от които най-важното е разрешението за ползване с дата 1.08.2012 г. на строеж по процесния проект. Ако тази дата се приеме за крайна на изпълнението на договора, то тогава към 20.11.2016 г. четиригодишния давностен срок е изтекъл. Вътрешнопротиворечивите и неясни мотиви в решението по този въпрос, липсата на данни точно какъв е предмета на административното и съдебното производство и на трето място - липсата на собствени мотиви по отношение на съществото на спора относно двата спорни момента в решението за финансовата корекция, свързани с избора на изпълнител по обществената поръчка, правят съдебният акт като постановен в нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, което е довела и до незаконосъобразни правни изводи. Не на последно място липсват каквито и да било относими факти и изводи относно размера на наложената санкция, във връзка с разпоредбите на ЗУСЕСИФ във връзка с разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Решението следва се отмени, а делото - да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да уточни и даде указания и да събере доказателства по следните въпроси: Да провери решенията на КЗК и Върховен административен съд по посочените дела и прецени предмета на проверка в какъв обем е - дали цялото решение за избор на изпълнител или само части, какво е проверявано и какви изводи са били направени по отделните въпроси и в тази връзка да установи дали е нарушена разпоредбата на чл. 177, ал. 3 от АПК. Да даде указания и събере доказателства, включително при спор и чрез експертиза, за датата на приключване на изпълнение на договора за изграждане на канализационната система и рехабилитация на пътната мрежа с възложител община Б.. В тази връзка да се определи точния момент за приключване на изпълнението по договора като се съобразят и представените пред настоящата инстанция доказателства и да се вземе обосновано решение по отношение на възражението за изтекла погасителна давност. След разрешаването на посочените два въпроса, по същество на спора следва да определи точните спорни моменти в проведената обществена поръчка и ако същите не са били предмет на контрол, да посочи и изложи собствени мотиви относно допуснати или не нарушения. Които да водят безспорно до нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. На последно място, ако се установят допуснати някакви нарушения, да установи фактите относно размера на нанесената корекция и реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. Произволното извеждане като твърдение на определени факти, без обективни измерения водят до сериозно и тежко финансово отражение върху бюджетите на бенефициентите. Провежданите проверки по текста от 2017 г. от ЗУСЕСИФ и налаганите санкции следва да бъдат съобразени с изискванията на административнопроизводствените правила и целите на този закон както във възможността да се получат и усвоят определени суми като безвъзмездна помощ от една страна при спазване на всички изисквания за това, така и при наложения контрол и определените корекции, които по своята същност са тежки финансови санкции. Разноските остават така както са направени и следва да бъдат съобразени при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение