Решение № 9613 от 30.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13536/2015 г.

Решение № 9613 от 30.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13536/2015 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Асеновград против Решение № 1775/05.10.2015 г., постановено по адм. д. № 486/2015 г. по описа на Административен съд-Пловдив. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Ответникът - В. С. А., оспорва жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и отмяна на решението. Върховният административен съд, състав на второ отделение намира касационната жалба за допустима, като подадена срещу подлежащо на касационно обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от В. С. А. против Заповед № A-125/22.01.2015 г. на кмета на Община Асеновград, с която е наредено премахването на незаконен строеж "дървена надстройка", V категория, изградена върху част от сграда с КИ № 00702.513.76.01 по КК на гр. Асеновград, УПИ VII-713, кв. 48 по регулационния план на гр. Асеновград. Съдът е отменил заповедта като незаконосъобразна. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващo се в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК-липса на мотиви. Съдът е направил извод и че заповедта е издадена, без да са изяснени фактите и обстоятелствата от съществено значение за случая - административният орган не бил изследвал въпроса търпим ли е строежът. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. В нарушение на чл. 168, ал. 1 и чл. 172а, ал. 2 АПК, съдът е бил длъжен да извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, като изложи мотиви, а не само по част от тях. В случая, в нарушение на цитираните разпоредби от АПК, съдът е извършил проверка за законосъобразност на оспорената заповед само на основание чл. 146, т. 1-3 АПК, като не е извършил такава проверка за съответствие на заповедта с материалния закон и целта му - основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК и не е изложил мотиви по тях, допускайки съществено нарушение на съдопроизводствените правила, водещи до неправилност на обжалваното решение. При липса на мотиви по съществото на спора, а именно за правилно приложение на материалния закон, касационният съд също не би могъл да извърши такава проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК. Това налага отмяна на неправилното решение и връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав за отстраняване на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила. От друга страна, съобразно данните по делото, настоящата инстанция не споделя правните изводи на решаващия съд за незаконосъобразност на заповедта по чл. 146, т. 3 АПК. Неправилно е прието, че оспорената заповед няма мотиви - фактически основания за издаването й. Последните се извличат както от съдържанието на процесния акт, така и от цитирания в заповедта Констативен акт № 16/04.11.2014 г., с констатации и конкретни параметри от компетентния орган за незаконен строеж "дървена надстройка", извършен от ответника. Съпровождащият заповедта констативен акт е неразделна част от същата и съдържащите се в акта фактически основания са и фактически основания на заповедта, поради което изводът на съда за липса на мотиви в заповедта е неправилен. Съдът неправилно е приел за съществено процесуално нарушение непроизнасянето на административния орган по отношение на търпимостта на строежа. Това е следвало да бъде сторено от решаващия съд - Административен съд- Пловдив, който е бил длъжен служебно да изследва въпроса касателно търпимостта на незаконния строеж с легално установените доказателствени средства. Ако се установи, че постройката, предмет на атакувания акт е незаконна, т. е. построена без строителни книжа и при липса на своевременно направено искане за узаконяване (при условията на чл. 142, ал. 1 АПК), съдът следва служебно да установи търпим ли е строежът или не, с оглед забраната да бъдат премахвани търпимите строежи. От назначената СТЕ търпимостта на строежа не може да бъде установена и делото ще следва да се върне на Административен съд- Пловдив, който да назначи нова експертиза, евентуално да събере гласни и други доказателства, съобразно същността на предмета на доказване и да прецени търпимостта на строежа, описан в обжалваната заповед № A-125/22.01.2015 г. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. При този изход на спора по искането на ответника за разноски ще се произнесе първоинстанционният съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 във вр. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав