Решение № 1891 от 21.2.2023 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Аврен против решение 944/13.07.2022г. постановено по адм.д. 1004/21 г. по описа на Административен съд Варна, в частта му с която е отменена заповед 462/20.04.2021г. на кмет на община Аврен, област Варна, в частта й, с която на основание чл. 225а ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: "навес с метална конструкция пред търговски обект магазин, находящ се в УПИ ХІ-за магазин в квартал 72 по регулационния план на с. Дъбравино, община Аврен. Касаторът твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Моли присъждане на разноски. Ответникът Н. Димитрова не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна по следните съображения. При извършена проверка от служители по контрол на строителството при община Аврен е съставен Констативен акт 2 от 05.05.2020 г. С акта е установено, че в УПИ ХІ-за магазин, в кв. 72 по регулационния план на с. Дъбравино пред търговски обект магазин са изградени два броя навеси, за които не е издавано разрешение за строеж. Единият от навесите е описан като метална конструкция, покрита с плоскости, с приблизителни размери 8 м. х 3 м., а вторият навес е описан като изпълнен от дървени подпорни греди с дървена покривна конструкция, покрита с керемиди, чиито приблизителни размери са 3,50 м. х 5,50 метра. При извършената служебна справка в архива на общината, също не са открити строителни книжа за посочените навеси. Актът е връчен на собственика. Възражения срещу него не са постъпили. Административното производство е приключило със заповед 462/20.04.2021г. на кмет на община Аврен, област Варна, с която на основание чл. 225а ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: "Два броя навеси" пред търговски обект магазин, находящ се в УПИ ХІ-за магазин в квартал 72 по регулационния план на с. Дъбравино, община Аврен. Пред първостепенния съд са изслушани две съдебно технически експертизи, които са установили, че дървеният навес е разположен извън регулационните граници на УПИ ХІ и частично попада в трасето на проектирана улица, а другият с метална конструкция с цялата си площ попада в имота на жалбоподателката. И двете вещи лица са категорични, че с изграждане на металния навес не са нарушени градоустройствените правила към момента на издаване на процесната заповед, докато навесът с дървена конструкция е в нарушение на тези правила, тъй като част от него навлиза с 1,65 м. в проектното трасе на улицата пред магазина между осови точки 204-205. По делото е разпитан свидетел, който твърди, че е бил председател на ПК Дъбрава (която кооперация е праводател на ответницата в настоящото производство), както и че магазинът за който е закрепен навесът с метална конструкция е построен от кооперацията 1993-95г. Навесите били също построени от кооперацията. Според лице присъствало на огледа, извършен от второто вещо лице, двата навеса са построени от кооперацията 1997-1999г. Жалбоподателката в първоинстанционното производство /ответник в настоящото/, в жалбата си срещу административния акт твърди, че тя не е извършвала нов строеж, а само е поддържала съществуващите навеси, които били построени преди 2002г., по нейни данни около 1985г. Отделно от посоченото предположение, твърди че навесите са изградени много преди закупуването на имота от нейна страна. Съдът е приел, че и двата навеса представляват незаконни строежи поради липсата на строителни книжа. Приел е също, че навесът с дървена конструкция не е търпим поради противоречието му със строителните правила норми към момента на издаване на заповедта с оглед навлизането му в трасе на улица, а навесът с метална конструкция, с оглед годината на изграждането му /в периода 1997-99г./ е търпим на основание § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. С оглед така достигнатите изводи, съдът от първа инстанция е отменил заповедта в частта, с която е наредено да бъде премахнат навес с метална конструкция и е отхвърлил жалбата против посочената заповед в останалата й част - относно навесът с дървена конструкция. Решението в частта му, с която е отхвърлено оспорването не е атакувано с касационна жалба и е влязло в сила в тази му част, ergo заповед 462/20.04.2021г. на кмета на община Аврен в частта й, с която а наредено премахването на навеса с дървена конструкция е добила стабилитет. Решението в обжалваната му част е неправилно по следните съображения. Неправилно, съдът е приел, че строежът е търпим на основание § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ позовавайки се факта че строежът е изпълнен през 1997-99г., тъй като този законов текст е неприложим за строежи изградени в посочения период. Това е така, тъй като визираният в него режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г. и се отнася само тези, които не се обхващат от ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. С тази норма се създава нов четвърти период относно строежи изградени от 3.01.2001г. до 31.03.2001г. Поради това ако се установи, че навесът е поставен именно в този период /1997-99г./, строежът не попада в хипотезата на § 127, ал. 1. Впрочем по делото е останало недоказано, кога всъщност е изграден навеса. За да се изследва въпроса за евентуалната му търпимост е необходимо делото да бъде попълнено с доказателства, установяващи момента на изграждането му. Съдът не е проявил нужната активност да събере необходимите доказателства в тази насока. Решението следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, като при разглеждането му следва да бъде указано на страните да сочат доказателства, установяващи периода на изграждане на навеса с метална конструкция, с цел изследване на въпроса за неговата евентуална търпимост. При този изход на спора по искането за присъждане на разноски за тази инстанция следва да се произнесе първоинстанционния съд на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,