Решение № 8420 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16557/2009 г.

Решение № 8420 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16557/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК , във вр. с чл. 194, ал. 2 , във вр. с чл. 187, ал. 1 от Закона за съдебната власт. Образувано е по жалба на Елена Николаева Стойчева - Андреева, гр. Варна, пл. "Независимост" № 2 срещу Решения № 12.3.1., 12.3.1.1., 12.3.3., 12.3.3.1. и 12.3.67. на Висшия съдебен съвет, взети по протокол № 51 от 10.12.2009 г. Жалбоподателката счита решенията за незаконосъобразни. Решения № 12.3.1. и 12.3.1.1., с които не е удовлетворено желанието на Весела Стоянова Николова за назначаване по първо желание и е назначена по второ желание, са немотивирани. Решение № 12.3.3., с което не е проведено гласуване за жалбоподателката, е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е немотивирано. Решение № 12.3.3.1., с което жалбоподателката не е повишена, не е в исканата от закона форма, липсват фактически основания за издаването му и мотиви, при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и не е съобразена целта на закона. В нарушение на административнопроизводствените правила е постановено и решение № 12.3.67. Счита, че органът не е съобразил, че жалбоподателката е поискала не повишение, а преместване. С оглед на това твърди, че Висшият съдебен съвет не може сам да налага ограничения, които не са предвидени в закона, а следва да утвърди преместването съобразно поредността на класирането, ако съответната длъжност е свободна. Твърди, че несъвършената и непълна законодателна уредба не е основание за постановяването на акт, който не е съобразен с целта на закона - да гарантира правата на магистратите. Излага подробни съображения за противоречие на постановеното решение с добрите нрави и морал, с нормата на чл. 14 и чл. 47, ал. 1 от Конституцията, както и на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Твърди, че решенията са взети без да се изяснят напълно фактите и обстоятелствата от значение за случая, както и при неясни критерии, което е нарушение на чл. 13 АПК. Счита, че е налице неравно третиране на кандидатите, което е нарушение на чл. 8, ал. 2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Моли съда да отмени оспорваните решения и върне преписката на административния орган за ново произнасяне. Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, счита същата за неоснователна. При постановяване на оспорваните решения са спазени процедурните и материалните изисквания за назначаване на магистратите. Решенията са постановени в рамките на компетентността на Висшия съдебен съвет и при необходимия кворум. Заинтересованата страна - Весела Стоянова Николова, счита жалбата за неоснователна. Твърди, че изложените в жалбата съображения относно семейното положение на жалбоподателката са неотносими към предмета на спора, макар да са важими и за нея. Заинтересованата страна - Емил Любчов Димитров, счита жалбата за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на жалбата по отношение на решения № 12.3.1., 12.3.3 и 12.3.67, тъй като касаят други лица. Жалбата досежно решение № 12.3.3.1 е допустима, но неоснователна. Решението на Висшия съдебен съвет е законосъобразно - постановено е в съответната форма и е мотивирано. Липсата на отрицателно становище по кандидатурата на жалбоподателката не е порок на акта. Върховният административен съд счита жалбата срещу решение № 12.3.1., с което не е повишена Весела Стоянова Николова на длъжност "съдия" в Административен съд, София област, една от двете длъжности, за които е кандидатствала, за недопустима. Това решение не засяга правната сфера на жалбоподателката и тя няма правен интерес от обжалването му. Жалбата срещу останалите решения е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 187, ал. 1 от Закона за съдебната власт и срещу подлежащи на съдебно оспорване административни актове. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: На основание чл. 189, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) и решение по протокол № 10 от 04.03.2009 г. Висшият съдебен съвет обявил конкурс чрез атестиране за назначаване на четири щатни бройки "съдия" в административните съдилища София-град, София-област и Варна. Жалбоподателката и заинтересованите страни, в предвидения срок, подали молби за участие в конкурса. Висшият съдебен съвет определил комплексна оценка по атестация и за тримата - "много добър". За Емил Димитров председателят на Административен съд, София област, направил, на основание чл. 38, ал. 3, т. 10 ЗСВ, предложение за преместване. Комисията по предложенията и атестирането изготвила предложение за резултатите от атестирането и го внесла във Висшия съдебен съвет. Съветът, на свое заседание на 10.12.2009 г., след проведено тайно гласуване, класирал кандидатите за всяка длъжност според резултатите от атестирането. В класирането заинтересованата страна Весела Николова е поставена на първо място, жалбоподателката - на трето, а заинтересованата страна Емил Димитров - на шестдесет и седмо. На същото заседание, след проведено обсъждане на професионалните и лични качества на кандидатите, Висшият съдебен съвет провел тайно гласуване, по реда на класирането. Заинтересованата страна Весела Николова с 14 гласа "за", 1 "против" и 5 "въздържали се" е повишена в длъжност "съдия" в Административен съд, София град. Съветът не провел гласуване за Елена Стойчева-Андреева за длъжността "съдия" в Административен съд, София град, поради попълване на местата. С 10 гласа "за", 1 "против" и 9 "въздържали се" Съветът не повишил жалбоподателката в длъжност "съдия" в Административен съд, София-област. С 15 гласа "за", 2 "против" и 3 "въздържали се" Съветът повишил Емил Димитров в длъжност "съдия" в Административен съд, София област. С решение от 19.01.2010 г. - т. 28 от протокол № 3, Висшият съдебен съвет допуснал поправка на решението си по т. 12.3.67 като вместо "повишава", решението се чете "премества". Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Страните по делото не спорят, че конкурсът чрез атестиране е обявен по предвидения в закона ред, проведен е при спазване на процедурата, визирана в Закона за съдебната власт и в Наредба № 1 от 19.12.2007 г. относно реда и организацията по провеждане на конкурси за назначаване, повишаване в длъжност и преместване на съдия, прокурор и следовател (Наредба № 1) в частта до приемане на решението по чл. 193, ал. 2 от ЗСВ, както и че самото решение по чл. 193, ал. 2 от ЗСВ за класиране на кандидатите е законосъобразно. Не се спори също, че жалбоподателката и заинтересованите страни отговарят на обективните изисквания за заемане на длъжността "съдия" в административен съд. Спорът е досежно законосъобразността на последната фаза от конкурса - обсъждането и гласуването на решенията, както и за законосъобразността на самите решения. Жалбоподателката твърди, че Съветът е нарушил административнопроизводствените правила като не е провел гласуване за нея за мястото в Административен съд, София град, поради попълване на местата. Видно от доказателствата по делото, заинтересованата страна Весела Николова е първа в определеното от Съвета класиране по резултатите от атестацията. Съгласно разпоредбата на чл. 194, ал. 1 ЗСВ Висшият съдебен съвет приема решение за повишаване или преместване на магистрат по поредността на класирането до попълване на местата при три поредни класирания. В случая мястото е заето още при гласуването на първия кандидат при първото класиране. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 194, ал. 1 ЗСВ Висшият съдебен съвет няма право да гласува друг кандидат. Нормата създава императивно задължение за органа. Всяко гласуване за дадена длъжност, за която вече има избран кандидат, би направила последващото гласуване незаконосъобразно. Като не е провел гласуване за жалбоподателката, след като вече съответното място е било попълнено, Висшият съдебен съвет е постановил законосъобразно решение по т. 12.3.3. С него не е нарушено правото на жалбоподателката на участие в конкурса. Това свое право тя е упражнила, видно от утвърденото от Съвета класиране. Правото на участие не означава автоматично право да бъдеш избран. Неоснователни са твърденията на жалбоподателката за незаконосъобразност на решенията, с които е отказано нейното преместването и е преместен Емил Димитров. Преди всичко следва да се посочи, че оспорените решения - т. 12.3.3.1. и 12.3.67., са издадени в исканата от закона форма, включително съдържат фактически основания. Изборът на съдии за свободните четири длъжности е проведен след като членовете на Висшия съдебен съвет са били запознати с кандидатурите, извършили са класирането им според резултатите от атестирането и са обсъдили кандидатите. В хода на обсъждането кандидатурата и на жалбоподателката, и на заинтересованата страна Емил Димитров са били представени от членове на Висшия съдебен съвет. Наред с това, съгласно фикцията на чл. 34, ал. 3 ЗСВ, за мотиви на решението на Висшия съдебен съвет, с което се приема направеното предложение, се смятат съображенията на вносителя на предложението. Следователно, фактическите основания на решението за преместване на Емил Димитров се съдържат в предложението на председателя на Административния съд, София област. Към тях са прибавени и фактите относно самото гласуване, които установяват наличието на законово изискуемото мнозинство. Що се отнася до решението, с което е отказано преместване на жалбоподателката, то фактическите основания са резултатите от отрицателния вот. Именно липсата на мнозинство, обективирано в резултата от гласуването, е фактическото, а с оглед разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗСВ във вр. с чл. 131 от Конституцията, и правното основание за отрицателното решение. Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че двете решения са постановени и при съществени нарушения на административнопроизводствени правила, тъй като не е проведен дебат за причините, поради които жалбоподателката желае да бъде преместена, както и дали при неуважаване на това нейно искане няма да бъдат засегнати правата й на магистрат. Видно от протокола на заседанието на Висшия съдебен съвет твърдяните от жалбоподателката семейни причини са били обсъдени от членовете на Съвета, така, както това е станало и за другите двама кандидати. Административният орган обаче не е задължен по силата на закона да извърши повишаване или преместване по причини от семеен или личен характер. При избора на магистрат за съответната длъжност Висшият съдебен съвет действа в условията на оперативна самостоятелност, но въз основа на законоустановени критерии - наличие на нравствени и професионални качества на магистрата. Негово е правомощието да избере измежду всички законосъобразно класирани кандидати този, който, според него, притежава в най-пълна степен необходимите нравствени и професионални качества. Актът, в който тази преценка се обективира, подлежи на контрол за законосъобразност досежно спазването на границите на оперативната самостоятелност и досежно спазването на закона при избора от няколкото законосъобразни решения. Не подлежи на съдебен контрол преценката на органа за наличие на нравствени и професионални качества на магистрата. В случая не се спори, че органът е спазил границите на оперативната си самостоятелност - правото да извърши избора е негово - чл. 194, ал. 1 ЗСВ, кандидатите отговарят на законовите изисквания за участие в конкурса, спазени са изискванията за провеждане на процедурата, както и за гласуване на кандидатите по реда на класирането с оглед на резултатите от атестирането. Въпросите, които жалбоподателката поставя, и доводите, които излага търсят отговора на въпроса "защо той, а не аз", което ясно сочи, че се оспорва целесъобразността на взетото решение. При констатирана законосъобразност на упражнената оперативна самостоятелност и при избор, от няколкото възможни законосъобразни решения, съобразен със законовите изисквания, съдът изчерпва компетентността си за контрол на оспорения акт. Съдът не може да се произнася по целесъобразността на взетото решение. В случая съдът не може да извърши проверка дали четирите възможности, избрани от седемдесет и четирите законосъобразни възможни решения, са най-икономичните и най-благоприятните за държавата и обществото, по смисъла на чл. 6, ал. 4 АПК, защото това би означавало да замести Висшия съдебен съвет в преценката му за нравствените и професионални качества на магистрата. Такова правомощие съдът няма. Критериите, по които Съветът е извършил класирането, и които представляват правила за начина на упражняване на оперативната му самостоятелност, са визирани в чл. 162, т. 3 от ЗСВ - притежаването на необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Етичния кодекс на съдиите, прокурорите и следователите. В съответствие с принципа на последователност и предвидимост, чл. 13 АПК, тези критериите са не само публично оповестени, а и законово определени. С оглед на това неоснователно е твърдението на жалбоподателката за нарушение на чл. 13 АПК, тъй като не са ясни критериите, по които Висшият съдебен съвет е взел решенията си. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателката, че с решенията си Висшият съдебен съвет е допуснал непропорционална намеса в семейния й живот, с което е нарушил чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, както и чл. 14 и чл. 47, ал. 1 от Конституцията. Преди всичко следва да се посочи, че фактическите условия, при които жалбоподателката живее със семейството си, не са следствие на оспорваното решение на Висшия съдебен съвет. Те съществуват преди вземането на решенията и именно тях жалбоподателката цели да измени чрез участието си в конкурса. Следователно оспорваните решения като не внасят промяна в условията на живот на жалбоподателката, не биха могли да осъществят твърдяната непропорционална намеса. Участието в конкурса е правна възможност за промяна на условията на живот, които безспорно не са благоприятни за семейството на жалбоподателката. Но реализирането на тази правна възможност не е законово безусловно гарантирана, а е обусловена от наличието на обективни (свободни длъжности) и субективни (преценка на нравствените и професионални качества) предпоставки. Липсата на субективната предпоставка прави невъзможно реализирането на правната възможност. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението на жалбоподателката, че оспорените решения са незаконосъобразни, тъй като са постановени в противоречие с целта на закона, а именно - защита на правата на магистрата. Безспорно магистратът има право да бъде преместен на друга, равна по степен длъжност в съответния орган на съдената власт. За гарантиране на това негово право законодателят е разписал ред, процедура и условия, при които това може да се извърши. Спазването на тези законови изисквания е гаранцията за законосъобразното упражняване на правото на магистрата. С оглед изложеното по-горе досежно законосъобразността на оспорените решения е видно, че те са в съответствие с целта на закона - осъществяване на ефективна кадрова политика при гарантиране правата на магистрата. Основателно е твърдението, че органът неправилно е посочил в решението си, че не повишава жалбоподателката, а тя е поискала преместване. Повишаването и преместването са две различни възможности, но и двете, по силата на чл. 189, ал. 1 от ЗСВ, се реализират по един и същ начин - след конкурс, който се провежда чрез атестиране. Критериите, въз основа на които се извършва преценката от органа, за повишаване и преместване, също са едни и същи - нравствени и професионални качества. Конкретният конкурс, за участниците, които заемат по-ниска по степен длъжност, е за повишаване, а за тези, които заемат същата по степен длъжност - за преместване. Следователно дали в съответния случай е налице повишаване или преместване зависи не от преценката на органа, а е следствие на обективни факти - заеманата длъжност и длъжността, за която се кандидатства. От преценката на тези обективни факти е безспорно, че в случая е налице несъответствие между действителната и външно изразената воля на издателя на акта. Това несъответствие може да бъде отстранено от органа по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. То обаче не влияе на законосъобразността на оспореното решение. С оглед на това изписването в Решение № 12.3.3.1. "не повишава" явно е очевидна фактическа грешка. Такава е допусната и в Решение № 12.3.67, като с последващо решение по т. 28 от протокол № 3 от 19.01.2010 г. същата е отстранена. Видно от изложеното, допуснатата в диспозитива на оспореното решение очевидна фактическа грешка не прави решението незаконосъобразно. Видно от изложеното твърденията на жалбоподателката за незаконосъобразност на оспорваните решения са неоснователни. При извършената служебна проверка на оспорените актове съдът констатира, че същите са издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването им не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актовете не противоречат на материалноправните разпоредби и на целта на закона, поради което оспорването на Елена Николаева Стойчева-Андреева следва да бъде отхвърлено. Оспорването на решение № 12.3.1. като недопустимо следва да бъде оставено без разглеждане и в тази част съдебното производство - прекратено. Водим от горното и на основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2 АПК , във вр. с чл. 187, ал. 3 ЗСВ Върховният административен съд