Решение № 6806 от 23.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3730/2017 г.

Решение № 6806 от 23.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3730/2017 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на М. П. М. срещу заповед № П-121/28.02.2017 г. на Министъра на финансите, с която е прекратено служебното му правоотношение на държавен служител поради съкращение в щата. По наведени в жалбата доводи за незаконосъобразност на административния акт, изразени в постановяването му при липсата на законовите изисквания, посочени в него и при допуснати нарушения на основни принципи като безпристрастност по чл. 10 АПК, забраната за преследване само заради подаването на предложение или сигнал по чл. 108, ал. 2 АПК се иска отмяната й. В жалбата са изложени подробни съображения в подкрепа на твърденията му. Ответникът - Министъра на финансите, чрез процесуалните си представители в съдебно заседание оспорва жалбата. Моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна, като претендира присъждане на деловодни разноски. По делото са постъпили писмени бележки от името на Държавата, представлява от Министъра на финансите, в която са изложени подробни съображения за неоснователност на жалбата на М., но Държавата не е страна в настоящето производство, в което Министърът на финансите участва като ответник в качеството му на орган по назначението по смисъла на чл. 30 във връзка с чл. 106, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), а не като неин представител по реда на ГПК. В същите са изложени подробно мотивирани твърдения за законосъобразност на същата на всички основания по чл. 146 АПК, както и съображения за неоснователност на наведените от жалбодателя доводи за допуснато нарушение по чл. 10, ал. 2 АПК, като е направено искане жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Жалбодателят заема длъжност в Министерство на финансите (МФ) от 24.02.2010 г., когато по силата тристранно споразумение, сключено между Министъра на финансите, Изпълнителния директор на "Националната агенция по приходите" и него е назначен като "старши експерт" в дирекция "Финанси и управление на собствеността", отдел "Обществени поръчки и инвестиционни дейности". От този момент до издаване на процесната заповед същият последователно заема в МФ следните длъжности: 1. "старши юрисконсулт" в дирекция "Финанси и управление на собствеността", отдел "Обществени поръчки и инвестиционни дейности" (от 30.06.2010 г.), като по силата на заповед № ЗМФ 1409/14.11.2011 г. му е възложено при отсъствие на началника на отдела и определеният да го замества държавен експерт в отдела същият е изпълнявал длъжността началник отдел; 2. "старши експерт" в дирекция "Данъчна политика" в отдел "Процесуално представителство" (от 15.02.2012 г.), като на 05.01.2012 г. е повишен в ранг III -ти младши на основание чл. 75, ал. 1 ЗДСл и чл. 31, т. 2, б. "а" НУРАСДА; 3. "главен юрисконсулт" с ранг II младши в дирекция "Финанси и управление на собствеността" в отдел "Обществени поръчки и инвестиционни дейности" (от 24.02.2012 г.), като от 14.08.2014 г. му е възложено да изпълнява по вътрешно съвместителство и длъжността началник на отдел "Обществени поръчки и инвестиционни дейности за срок до назначаване на служител на незаетата длъжност, но не повече от 6 месеца, а със заповед № Р -17/31.03.2014 г. е повишен в първи младши ранг на основание чл. 75, ал. 1 ЗДСл и чл. 26, т. 2, б. "а" от НУРОИСДА и 4. "главен експерт" в дирекция "Финанси и управление на собствеността" в отдел "Стопански дейности", сектор "Управление на собствеността, поддръжка на материално техническата база и транспорт, считано от 19.07.2016 г. С писмо изх. № 91-00-19/10.01.2017 г. главния секретар на МФ стартира процедура по съгласуване на проект на доклад на министъра на финансите, проект на Постановление на Министерски съвет (ПМС) за изменение и допълнение на Устройствения правилник (УП) на МФ, частична предварителна оценка на въздействието, финансова обосновка и проект на съобщение за средствата за масово осведомяване. От съдържанието на доклада на министъра се установява, че с промяната се предвижда числения състав на дирекция "Централизирано възлагане и обществени поръчки" да се увеличи с една щатна бройка, която е за сметка на намаляване на числеността на персонала на дирекция "Финанси и управление на собствеността". От представения проект на ПМС се установява, че в приложението към чл. 9, ал. 3 се предлага на ред дирекция "Финанси и управление на собствеността" числото 68 да се замени с 67. С докладна записка, съгласувана с ръководителя на Инспектората, директора на дирекция МКВО, директора на дирекция "Човешки ресурси" и Главния секретар с изх. № 93-14-6/23.01.2017 г. заместник министъра на финансите по повод предложение на Национално сдружение на общините в Република България за допълване на публикуван за обществена консултация проект на ПМС за изменение на Устройствения правилник на МФ предлага да се добави разпоредба, като чл. 25, т. 16 се измени, а в приложението към чл. 9, ал. 3 числеността на персонала на дирекция "Финанси на общините" да се увеличи с две щатни бройки - от 20 на 22 и да се намали една щатна бройка от числения състав, съответно на Инспектората и на дирекция "Методология на контрола и вътрешен одит". С доклад изх. № 03-00-141 от 10.02.2017 г. Министърът на финансите на основание чл. 31, ал. 2 от УП на МС и неговата администрация внася за разглеждане проект на ПМС за изменение на УП на МФ. С ПМС № 37/17.02.2017 г. е изменен УП на МФ, като съгласно § 2 са направени следните изменения в приложението към чл. 9, ал. 3: 1. На ред "Инспекторат" числото "10" се заменя с "9". 2. На ред "Обща администрация" числото "122" се заменя със "121". 3. На ред "дирекция "Финанси и управление на собствеността" числото "68" се заменя с "67". 4. На ред "дирекция "Човешки ресурси и административно обслужване" числото "24" се заменя с "23". 5. На ред "дирекция "Информационни системи" числото "17" се заменя с "18". 6. На ред "Специализирана администрация" числото "418" се заменя с "420". 7. На ред "дирекция "Финанси на общините" числото "20" се заменя с "22". 8. На ред "дирекция "Методология на контрола и вътрешен одит" числото "24" се заменя с "23". 9. На ред "дирекция "Централизиранo възлагане и обществени поръчки" числото "23" се заменя с "24". В деня на обнародване на ПМС 37/2017 г. за промяната в Устройствения правилник е изготвена докладна записка от директора на дирекция "Финанси и управление на собствеността" (ФУС) с изх. № 93-16-146/24.02.2017 г. до Главния секретар на МФ, в която е посочено, че в дирекцията има две свободни щатни бройки - "старши експерт" в отдел "Стопански дейности", сектор "Управление на собствеността, поддръжка на материално-техническата база и транспорт" (УСПМТБТ) (отдела и сектора, в които е заемал длъжност жалбодателя), за която е стартирана конкурсна процедура и "старши специалист в сектор "Отбранително-мобилизационна подготовка" (ОМП), за която има положителна резолюция на молбата за назначаване на кандидата и същия е в процес на проучване по ЗЗКИ и е предложено да бъде съкратена длъжността, заемана конкретно от жалбодателя - М. П. М. - "главен експерт" в отдел "Стопански дейности" (СД), сектор УСПМТБТ, като служебното му правоотношение бъде прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл без спазване срока на предизвестие. Това предложение е мотивирано с обстоятелството, че посочената длъжност е разкрита при установена през месец юли 2016 г. необходимост от укрепване на капацитета на сектора в областта на правното подпомагане при осъществяване на функциите му, при което била разкрита длъжността "главен експерт", на която бил преназначен М.. Към момента на изготвяне на докладната дейността на сектора, свързана с правното подпомагане била намалена като обем, след като имотите с отпаднала необходимост за МФ били предоставени на други бюджетни организации. Със заповед № ЗМФ-192/28.02.2017 г. министърът утвърждава ново длъжностно разписание в сила от същата дата, в общият брой на служителите в МФ е определен на 568 броя, от които 121 - Обща администрация и 420 в Специализирана администрация. Броят на служителите в дирекция ФУС е определен на 67, от които в отдел СД - 27, като в сектор УСПМТБТ - 20 щатни бройки, от които три за длъжността "главен експерт", като са намалени с по една щатна бройки и в Инспектората и дирекции "Човешки ресурси" и "Методология на контрола и вътрешен одит" или общо са намалени в тези дирекции и Инспектората 4 щатни бройки, а са увеличени щатните бройки на дирекции - "Информационни системи" - 1, "Финанси на общините" - 2 и "Централизиранo възлагане и обществени поръчки" - или общо увеличение с 3 щатни бройки. С утвърденото със заповед № ЗМФ-1/03.01.2017 г. длъжностно разписание в сила от същата дата общият брой на служителите в МФ също е 568, от които 122 в Обща администрация и 418 в Специализирана администрация. В дирекция ФУС, също част от Обща администрация са предвидени 68 щатни бройки, разпределени в три отдела, като в отдел СД са предвидени 26 щатни бройки, от които 19 в сектор УСПМТБТ 19. От представеното по делото извлечение от поименно разписание на МФ, в сила към 01.01.2017 г. се установява, че в сектор УСПМТБТ е била налице свободна длъжност старши експерт, с изисквания за заемане на длъжността образователна степен магистър, за която е посочено, че е обявен конкурс, както се твърди и в докладната на директора, а в сектор Отбранително-мобилизационна подготовка е налице свободна щатна брой за длъжността "старши специалист" с изискване за заемане на длъжността средно образование. При извършената проверка на щатната численост на МФ по посоченото поименно разписание на длъжностите в сила от 01.01.2017 г., както по това в сила от 28.02.2017 г. се установява, че в министерството, освен в дирекцията, в която е заемал длъжност жалбодателя са налице множество свободни щатни бройки, като например в дирекция "Правна" е налице една свободна щатна бройка за "главен експерт", в отдел "Нормативни актове" и две щатни бройки за длъжността юрисконсулт в дирекция "Съдебна защита", в дирекция "Централизирано възлагане на обществени поръчки, в отдел "Централизирани обществени поръчки" са налице две свободни щатни бройки за длъжността "главен експерт" и една за "младши експерт" и в дирекция "съдебна защита" са налице две свободни щатни бройки за длъжността "юрисконсулт", както и други общо 45, от които само за 3 е бил обявен конкурс. Д. за три бройки няма посочени имена на служители, които да ги заемат, а е посочено "мобилност". С жалбата са представени копие от обявлението за конкурс за длъжността"старши експерт" в сектор УСПМТБТ, отдел СД на дирекция ФУС при МФ, жалби на М. до Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", сигнал до С. П. и Агенцията за държавна финансова инспекция и отговорите на ръководителите на посочените адресати, жалба до Главния инспектората на МС и Инспектората на МФ и отговорите на тези сигнали. В съдебно заседание процесуалните представители на ответника представят решение № РС-161-16-022/30.03.2017 г., постановено по сигнал с рег. № С-2016-161/04.08.2016 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (КПУКИ). Предвид така установеното от фактическа страна и при извършената проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт по реда на чл. 168 АПК съдът намира следното. Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149 АПК, срещу подлежащ на обжалване валиден административен акт, а разгледана по същество е основателна. Оспореният акт е издадена от Министъра на финансите, който е компетентният орган, съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 5 от Закона за администрацията (ЗА) и чл. 6, т. 18 от УП на МФ и в предвидената в чл. 108, ал. 1 ЗДСл форма. При издаване на заповедта органът е спазил предвидените в ЗДСл административнопроизводствени правила, като същата е постановена въз основа на утвърдено длъжностно разписание в сила от същия ден и след връчване на предизвестие, за неспазването на което в заповедта е предвидено заплащане на обезщетението, предвидено в чл. 106, ал. 4 ЗДСл. От събраните по делото доказателства се установява, че заповедта е постановена при липсата на посочените в нея материално правни и фактически основания, като същата е постановена и при допуснати нарушения на основни принципи по АПК. От събраните доказателства се установява, че промяната в УП е инициирана от заместник министъра на финансите с цел увеличаване щатната численост на дирекция "Централизирано възлагане и обществени поръчки" с една щатна бройка, която е за сметка на намаляване на числеността на персонала на дирекция "Финанси и управление на собствеността", в която обаче както към този момент, така и към момента на промяната на същия са налице две свободни щатни бройки, като конкурсът за свободната длъжност "старши експерт" в отдела и сектора, в който се е намирала длъжността, заемана от жалбодателя е обявен месец след това - със заповед № ЗМФ-136/08.02.2017 г. на министъра, като липсват данни за втората такава да е обявяван конкурс, макар да е установено от Директора на дирекция ФУС посочено, че е налице положително становище на органа по назначението за назначаване на служител. Същевременно от съдържанието на поименните щатни разписания в сила съответно към 01.01.2017 г. и към 28.02.2017 г. се установява, че броят на служителите в МФ е запазен непроменен, като и към двете посочени дати са налице множество свободни щатни бройки, представляващи близо 9% от общия им брой. За да е съкратена длъжност в администрацията е необходимо да налице кумулативно две условия - същата да е престанала да съществува като нормативно определена позиция и като система от функции, задължения и изисквания за заемането й, които предпоставки в случая не са налице. Възможно е длъжността да бъде съкратена при запазването й като нормативно определена позиция и запазване на функциите, задълженията и изискванията за заемането й чрез намаляване броя на служителите, които я изпълняват. В случая органът е приложил тази хипотеза - намаляване броя на служителите, заемащи длъжността "главен експерт" в сектор УСПМТБТ, отдел СД на дирекция ФУС с една щатна бройка. В конкретния случай, предвид събраните по делото доказателства се установява, че действията по промяна на УП се свеждат до разкриване на нови щатни бройки в дирекциите "Централизирано възлагане и обществени поръчки", "Финанси на общините" и " Информационни системи", при запазване на общата численост на служителите в министерството за сметка на закриване на щатни бройки в дирекции ФУС, "Човешки ресурси", "Методология на контрола и вътрешен одит" и в Инспектората. При установения факт, че в последните две дирекции и в Инспектората както към момента на започване на процедурата по промяна на УП, така и след това е установено наличие на свободни щатни бройки, а такива са били налице и в други звена на същата администрация в нарушение на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 АПК неправилно в случая е съкратена длъжност, която е заета. С това оспорената заповед се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която е издадена. Налице е и нарушение по чл. 6, ал. 4 АПК доколкото при наличие на две и повече възможности, като в конкретния случай те са многобройни предвид общия брой на незаетите места в МФ и по-конкретно тези, за които се изисква ниво образователна степен - магистър в сферата на правните науки и предвид професионалния опит на М. органът не е избрал тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Без съмнение в интерес на последните два субекта е длъжност в администрацията да заемат служители, които имат не само необходимото образование, но имат и професионален опит в сферата на работа на администрацията. Извършването реорганизация на администрацията е в рамките на оперативната самостоятелност на органа и може да има за единствена цел подобряване работата на същата. В случая от доказателствата по делото безспорно се установява, че жалбодателят е заемал различни длъжности, както експертни, така и ръководни, като неизменно е получавал максимално високи оцени на изпълнението, за което е и повишаван регулярно в ранг. Действително в ЗДСл не е предвидено задължение за органа да извършва подбор, но от липсата на това задължение не може да бъде обоснован извод, че съкращаването на определена длъжност може да бъде извършено без да бъде съобразен факта, че са налице свободни длъжности в съответното звено, както и да бъде извършена оценка на действителната необходимост или не от тази длъжност. Това законодателно решение не обуславя осъществяване на принципите на изпълнение на държавната служба, посочени в чл. 18 ЗДС и но обосновава осъществяване на реорганизация на администрацията с цел оптимизиране на работата й, доколкото извършването на подбор при съкращения цели единствено на работа да останат служители, доказали своята компетентност и високи професионални качества. Липсата на такова изискване в ЗДСл обаче не освобождава органа по назначението да съобразява постановяване на актовете си с предвидените в АПК основни принципи, гарантиращи тяхната законосъобразност. От доказателствата по делото се установява, че едва в деня на обнародване на изменението на УП на МФ - 24.02.2017 г. са предприети действия за съкращаване единствено на длъжността, заемана от жалбодателя, като за останалите дирекции и Инспектората, в които също са съкратени щатни бройки липсват аналогични такива. За да бъде съкратена реално единствено тази длъжност Директора на дирекция ФУС изготвя докладна до Главния секретар, в която след като посочва факта, че в дирекцията са налице две свободни щатни бройки предлага да се съкрати именно заетата от жалбодателя длъжност с обяснението, че същата е разкрита през месец юли 2016 г. с оглед установена необходимост от укрепване на капацитета на сектора в областта на правното подпомагане при осъществяване на функциите му, но за изминалия период (осем месеца) дейността на сектора, свързана с правното подпомагане значително намалява своя обем. Този извод обаче не е подкрепен с конкретни факти, като безспорно установения факт за обявения на 08.02.2017 г. конкурс за свободната длъжност за "старши експерт" в същия сектор с първо изискване за заемане на длъжността знания и умения в областта на законодателството, свързано с управлението на държавната собственост, стопанисването и поддръжката на материално техническата база води до обратен на твърденията в докладната извод, а именно необходимост на служител в тази дирекция с изисквания за знания и умения, присъщи на съкратена длъжност. След даване на съгласие на същата дата Главния секретар, отново на същия ден изготвя докладна записка до Министъра на финансите за съкращаване на конкретно и единствено на длъжността, заемана от жалбодателя, независимо, че в докладната са посочени и останалите съкратени длъжности в други звена на администрацията на МФ. При така установения начин на определяне на длъжността, подлежаща на съкращение и предвид съдържанието на приложените с жалбата доказателства за подадени сигнали от М. до различни контролни институции и твърденията му, че спрямо него е налице определено негативно отношение води до еднозначен извод, че в случая заповедта е постановена в нарушение на принципите за законност по чл. 4 АПК, за съразмерност по чл. 6 АПК, истинност по чл. 7 АПК, за самостоятелност и безпристрастност по чл. 10 АПК. Цитираните разпоредби забраняват длъжностните лица, които имат отношения със заинтересованото лице, какъвто безспорно е жалбодателя в процедурата по определяне на това коя точно длъжност от дирекция ФУС да бъда съкратена, пораждащи основателни съмнения в неговата безпристрастност да участват в производството. В случая от доказателствата - подадените сигнали от страна М., съдържащи твърдения свързани с Главния секретар на МФ същият не е следвало да участва в процедурата по съкращаване на длъжността на М. и е следвало да се отведе, предвид задължението му по чл. 10, ал. 2, предл. последно АПК. При наличие на свободни щатни бройки и при обявен конкурс за длъжност с изисквания, на които безспорно М. отговаря предвид степента на образование и неговата професионална област и предвид факта, че заемал по-висока по степен експертна длъжност, като тези изисквания кореспондират с преките задължения на длъжността, заемана от М. по длъжностната му характеристика, връчена на 19.07.2016 г. по т. V подточки 1, 2 и 6, в случая заповедта е издадена във вреда на правата и законните интереси на служителя в нарушение на изискванията на чл. 4, ал. 3 АПК и в нарушение на изискванията по чл. 4, ал. 2 АПК. Ето защо постановяването на заповедта и нейното изпълнение засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава акта - оптимизиране работата на администрацията, като не е съобразено изискването, че когато с административния акт се засягат права на граждани се прилагат онези мерки, които са най-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. В случая тези мерки безспорно са съкращаване на наличните свободни длъжности. На последно място в случая е налице нарушение на изискването административните актове да се основават на действителните факти от значение за случая. Издателят на акта без съмнение е информиран за подадените от М. сигнали по повод констатирани от него факти в хода на изпълнение на длъжностните му задължения, както и за наличието на множество свободни длъжности, за които М. е отговарял напълно на изискванията за заемането им, за получаваните от него оценки на изпълнение на задълженията му, доколкото същият орган е повишавал в ранг служителя по този повод, при което е следвало да съобрази същите с факта, че с докладната записка на Главния секретар на МФ се предлага при така извършената реорганизация, в която се извършва съкращение и на други длъжности се предлага съкращение единствено персонално на длъжността на М.. При така установените факти следва извод, че в случая е налице и нарушение по чл. 41, ал. 2 ЗДСл, като предприетите действия по съкращаване на длъжността на М., съпоставени с начина на действие спрямо останалите съкратени длъжности могат да бъдат обяснени единствено с изказаното от него мнение относно законосъобразността на проведена в министерството обществена поръчка. В случая следва да бъде посочено, че независимо от обстоятелството, че с представеното решение на КПУКИ не е установен конфликт на интереси от мотивите му безспорно се установява, че служителят предложил да бъде съкратена единствено конкретно длъжността, заемана от М., при предвиденото с изменението в УП намаление на щатната численост при наличие на свободни щатни бройки и факта, че в останалите дирекции, в които са съкратени бройки това е за сметка на свободните такива, от мотивите на същото се установява наличие на твърдяния от М. в сигналите му до контролните органи факт. Служителят, който е обект на сигналите е чл. на Съвета на директорите на "П. на Б. н. б." АД, като избран с решение № 30 по Протокол № 16/16.10.2014 г. от проведено Общо събрание на акционерите на посоченото дружество, за което не е подадена дължимата по чл. 12 ЗПУКИ декларация, а сигналите на М. са свързани именно с участието на това дружество в процедура по обществена поръчка, по повод на която са и подадените от него сигнали. Ето защо оспореният в настоящето производство административен акт е постановен в нарушение на материалния закон и неговата цел. Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваната заповед № П-121/28.12.2017 г. на Министъра на финансите е незаконосъобразна, като постановена при допуснато нарушение на материалния закон и неговата цел и следва да бъде отменена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение